Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве

Нам представляется предпочтительней более правильная и убедительная точка зрения известного ученого-процессуалиста А. Д. Бойкова, который правильно считал, что адвокат-защитник сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу[64]. Данная разумная точка зрения авторитетного ученого безусловно заслуживает внимания и признания также в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве.

Необходимо также учитывать и то, что процессуальная природа представительства, как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса либо истца, либо ответчика, либо третьего лица, предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Мы разделяем мнение А. Т. Боннера о том, что в настоящее время российский гражданский процесс имеет состязательную форму, который обуславливает установление судом такого принципа, как объективной (судебной) истины[65] по делу, что является конечной целью гражданского судопроизводства[66].

Адвокат является участником состязания и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента подчинены в итоге законным интересам своего доверителя. Нельзя не согласиться с В. М. Шерстюком в том, что состязательность проявляется прежде всего в осуществлении прав сторон по доказыванию[67]. Однако, построение адвокатом своей доказательственной позиции во многом зависит от процессуального статуса доверителя, а не его абстрактного желания. Поэтому, несоблюдение этого принципа, как правило, всегда приводит к негативным последствиям.

Такая зависимость выражается, например, в том, что ответчик по иску о защите чести, достоинства и деловой репутации может защищаться против иска и пассивно, поскольку обязанность доказывания только одного факта распространения порочащих сведений, возложено в соответствии со ст. 152 ГК на истца, который оспаривает несоответствие действительности и порочность сведений, распространенных ответчиком и обязан активно доказывать обоснованность своих исковых требований.

Так, по одному из гражданских дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, проведенных адвокатом Адвокатской палаты Московской области В., являясь представителем ответчика, аргументировал свою позицию тем, что возражения его доверителя истцом не опровергнуты. Однако это противоречило не только ст. 55 ГПК, где говорится о том, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, а не ссылаться на то, что они не опровергнуты. Кроме того, согласно ст. 152 ГК обязанность доказывания соответствия действительности сведений прямо возложена на распространителя этих сведений, то есть, ответчика. В результате иск был удовлетворен[68].

Таким образом, направленность доказывания, осуществляемого адвокатом в гражданском, арбитражном и административном процессе, зависит не только от воли доверителя, но и от его активной позиции. Данное обстоятельство необходимо учитывать при избрании метода доказывания.

Характеристика полномочий адвоката по доказыванию должна включать в себя также рассмотрение вопроса об их прекращении. На наш взгляд, здесь возможны два варианта. Первый когда адвокат приходит к выводу, что в его распоряжении имеется достаточно доказательств и продолжать доказывание нет необходимости. Вместе с тем, может возникнуть ситуация, когда возможности для продолжения доказывания исчерпаны раньше, чем в нем отпала необходимость. Должен ли представитель отказываться от доказывания, если получение дополнительных доказательств окажется невозможным?

Мы не считаем возможным подробно исследовать эту сложную этическую проблему, однако отметим, что по общему признанию ученых-процессуалистов и видных практиков, свобода договора в отношениях между доверителем и адвокатом-представителем несколько ограничена, что вытекает из Закона "Об адвокатской деятельности…" и Кодекса профессиональной этики адвоката, а ссылка на ст. 977 ГК, в данном случае будет неуместной.

Вместе с тем, за адвокатом необходимо признать право прекращать в одностороннем порядке поручение, а следовательно, и доказывание, если он абсолютно убежден, что другого решения в конкретной ситуации быть не может в силу неустранимых противоречий или нравственно недопустимой. При этом, полагаться на достижение согласия доверителя на такое решение, по нашему мнению, было бы неправильно. Ведь в большинстве случаев доверитель будет настаивать на продолжении процесса вне зависимости от степени обоснованности своих требований и редко отказывается от дальнейшей борьбы.