Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году)

Тем не менее, данные правила являются диспозитивными — стороны вправе изменить их письменным соглашением, отменить или ограничить их действие. В ходе работы над поправками 2013 года рабочая группа запросила комментарии арбитражных институтов, которые единодушно сообщили, что предложенные поправки совместимы с их регламентом, так как режим конфиденциальности может быть ограничен письменным соглашением сторон, а выбор Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ (в том числе в международном договоре) и заявление инвестора о передаче дела на разрешение третейского суда, по сути, и является таким соглашением, если применимые правила включают Арбитражный Регламент 2010 года. Справедливости ради надо отметить, что Правила о прозрачности в данном контексте не являются императивными. Стороны получают этот режим по умолчанию, однако, опять же письменным соглашением могут изменить, отменить либо ограничить его действие.

Нормы пункта 4 статьи 1, а соответственно, и Правила о прозрачности будут автоматически применяться лишь в случае, когда соответствующий международный договор (двустороннее соглашение о защите капиталовложений либо конвенция) принят после 1 апреля 2014 года. Пункт 2 статьи 1 Правил о прозрачности четко указывает, что в части существующих (что надо, видимо, понимать как заключенные, подписанные в окончательном виде на 1 апреля 2014 г. международные инструменты) договоров о защите капиталовложений, Правила применяются лишь в случаях, когда это прямо предусмотрено соглашением сторон, либо государствами — участниками соответствующего договора.

Под принятыми международными договорами следует, видимо, понимать ратификацию, вступление их в силу, в том числе, присоединение какой-либо стороны к международной конвенции, хотя, возможно и ограничительное толкование — то есть, применение правила о прозрачности лишь к договорам, подписанным на данный момент.

О таком ограничительном толковании сферы действия правил говорит осторожный подход разработчиков к «навязыванию» сторонам Регламента в редакции 2010 года. Он не применяется (см. п.2 статьи 1 Регламента) — для контрактов «в процессе», то есть когда оферта сделана до 15 августа 2010 года, а акцепт поступил уже после, применяется все же старый Регламент.

Таким образом, применение поправки 2013 года, Правил о прозрачности, очевидно лишь когда договор подписан государствами после 1 апреля 2014 года.

Следует учитывать и недвусмысленное указание на применение Правил исключительно к спорам на основании международного договора. Отсюда с необходимостью вытекает, что Правила о прозрачности в спорах, передаваемых в международный арбитраж на основании национальных законов о защите иностранных инвестиций (если они содержат одностороннее согласие принимающего государства о рассмотрении спора в порядке международного арбитража), арбитражные оговорки, содержащиеся в частных контрактах между принимающим государством и инвестором о реализации инвестиционного проекта (host country agreements и т. д.) на основании ad hoc соглашения между государством и инвестором, работать не будут.

В связи с такой неопределенностью осторожничают и арбитражные институты. В частности, Арбитражный институт торговой палаты Стокгольма пояснил в комментариях, что не считает целесообразным обнародовать информацию, о поступившем на рассмотрение споре, имеющем черты инвестиционного, до тех пор, пока не будет сформирован состав арбитров, который может и должен принять решение о том, является ли спор инвестиционным и распространяется ли него действие обсуждаемых Правил.

Правила о прозрачности, как таковые, не являются догмой. Статья 1 (3(b)) разрешает третейскому суду после консультации сторон «адаптировать» отдельные положения Правил с учетом баланса, интереса общественности в информации и необходимостью справедливого и эффективного разрешения споров сторон, которому в определенных случаях очевидная, чрезмерная прозрачность может повредить.

В силу принципа автономии воли сторон, очевидно, Правила о прозрачности могут применяться и в других разбирательствах, в том числе, при рассмотрении частных коммерческих споров, а также по иным регламентам, чем Регламент ЮНСИТРАЛ 2010. В целом, комментарии арбитражных институтов отмечают, что Правила совместимы как с арбитражными разбирательствами ad hoc, в отношении которых институт выступает компетентным органом, так и в разбирательствах, администрируемых по собственному регламенту института с той разницей, что, администрируя разбирательство в рамках собственного регламента, институт имеет больше свободы трактования в части сферы действия правил, в частности, может раскрывать процессуальные документы не полностью, а либо в урезанной, сокращенной версии, либо в форме «выжимки» из соответствующих документов.