Деньги, банковский кредит и экономические циклы

Группа испанских ученых также пыталась приравнять договор денежной иррегулярной поклажи к договору займа. Цитируя различные статьи Гражданского и Торгового кодексов Испании, они заявляли, что испанское законодательство не признает иррегулярную поклажу как отдельное понятие, и потому иррегулярные поклажи есть не более чем договор займа, или mutuum. Однако даже в испанском действующем праве не просматривается никакой связи между договором иррегулярной поклажи и договором займа. Напротив, такая связь весьма сомнительна и неопределенна, и на деле большинство современных испанских ученых-юристов в соответствии с классической конструкцией заключают, что даже с точки зрения испанского действующего права договор займа – это одно, а договор иррегулярной поклажи – совершенно другое.

Чтобы оправдать отождествление этих двух видов договора, ученые зачастую ссылаются на статью 1768 Гражданского кодекса Испании. Эта статья устанавливает, что «когда хранитель имеет разрешение использовать хранимые вещи, договор перестает быть договором поклажи и становится договором займа (commodatum). Разрешение не презюмируется, но должно быть подтверждено». Если понимать использование в общем и широком смысле слова, то, согласно этой статье, все договоры иррегулярной поклажи подразумевают переход собственности на переданные на хранение индивидуальные вещи и, следовательно, неопределенное «использование» заменимых вещей, а договор иррегулярной поклажи всегда становился бы ipso facto займом (mutuum). Позднее мы рассмотрим различные случаи, в которых это можно было бы рассматривать так, как если бы имела место «передача собственности», но сейчас достаточно запомнить, что, как мы видели в главе 1, общая передача собственности и использования – это одно, однако в свете того, постоянно или нет поддерживается полная доступность tantundem для вкладчика – это совсем другое. В той мере, в какой статья 1768 предназначена единственно для определения того, постоянно или нет поддерживается непрерывная доступность tantundem для поклажедателя, по испанскому действующему праву вполне возможно признание существования самостоятельной иррегулярной поклажи, коренным образом отличающейся от договора займа. К тому же статья 1770 того же самого Гражданского кодекса предлагает другую интерпретацию. В самом деле эта статья предусматривает, что «переданная на хранение вещь будет возвращена наряду со всей выручкой и приращениями. Если поклажа состоит из денег, то к хранителю применяются условия, установленные в статье 1724 в отношении представителя». Иными словами, Гражданский кодекс непосредственно предусматривает тип денежной поклажи, не являющейся займом. Как верно замечают Хосе Луис Альбакар и Хайме Сантос Брис, «столкнувшись с подобной несообразностью – можно даже сказать антиномией – противоречивых законоположений [ «классических» и «современных». – У. де С.], необходимо отметить, что в наше время более общепринятой представляется идея о том, что mutuum и иррегулярная поклажа различны до такой степени, что некоторые полагают, будто в этих случаях мы имеем дело с неким типом поклажи, атипичной и сложной концепцией: иррегулярной поклажей»[207].