Диктатура

С. Ограничение принятием мер и понятие меры

Последний барьер для полномочия рейхспрезидента можно выстроить на основании самой статьи 48 постольку, поскольку рейхспрезидент может принимать только меры. Слово «меры», по всей видимости, было выбрано здесь не случайно, ибо и проект Прейса (§ 63), и первый правительственный проект говорили еще о «распоряжениях». На 147-м заседании Национального собрания 3 марта 1920 г. (Bd. 332. S. 4642) депутат д-р Кон заявил: «На первых порах – и тут я призываю в свидетели всех членов конституционной комиссии – в ходе обсуждения конституции никто из нас даже в малой степени не принимал в расчет ту возможность, что меры, которые в духе статьи 48 было дозволено принимать рейхспрезиденту ради восстановления общественной безопасности и порядка, окажутся чем-то иным, нежели внешнего характера распоряжениями по восстановлению нарушенной безопасности и спокойствия. Это становится совершенно ясно, если принять во внимание, что определение „в случае надобности вмешиваться с помощью вооруженной силы“ вводится исключительно в форме придаточного предложения, отделенного от главного запятой. У всех нас – и во всей истории применения осадного положения тоже не бывало иначе – перед глазами был только тот случай, когда существующих органов государственной безопасности могло бы оказаться недостаточно и для восстановления общественного порядка, по мнению рейхспрезидента, потребовались бы особые меры, в частности мобилизация войск рейхсвера». В основе этого высказывания, важного для истории возникновения второго абзаца статьи 48, лежит издавна характерное для теории правового государства представление о том, что именно непосредственное действие, via armata procedere и любой только фактический образ действий должны быть отделены от нормальной, формализованной правовой процедуры. На том же заседании Национального собрания рейхсминистр юстиции Шиффер возразил депутату Кону, что в отношении принимаемых мер ограничение не предусматривается и вследствие этого допустимы были бы самые различные – и законодательные, и административные, и чисто фактические – меры и предосторожности и что депутат Кон сам признался, что рейхспрезидент может принимать меры, идущие вразрез с существующими законами. Однако Кон все время говорил только о мерах, и приведенные им примеры – обстрел городов, применение на их улицах ядовитых газов и т. п. – демонстрируют особенно типичные и яркие случаи via armata procedere в противоположность действиям, облеченным в правовую форму. К сожалению, ответ депутата рейхсминистру не затрагивает сути дела, в нем только подчеркивается, что Кон не считает широкие полномочия рейхспрезидента необходимыми, что в нашем случае уже не интересно.

Но для правового мышления остается существенным то, что не всякий значимый в правовом отношении акт называется мерой. Показательно, что рейхсминистр юстиции в своем пояснении говорит о законодательных и административных мерах, но не о судопроизводстве. Ведь здесь, в сфере осуществления правосудия, ясно проступает концептуальное различение, которое должно делать мышление, руководствующееся идеей правового государства. Ни один юрист не назовет «мерой» прошедший регламентированную процедуру и вынесенный по всей форме судебный приговор. Он по сути своей противоположен «принятию мер». Последнее характеризуется тем, что соответствующие действия в своем содержании определены конкретным положением дел и целиком подчинены ситуативной цели, так что они, сообразно положению дел, от случая к случаю меняют свое содержание и не имеют подлинной правовой формы. Принимаемая мера не является заранее определенной, всеобщей нормой решения, как это бывает в случае судебного приговора и поскольку в этом вообще состоит его справедливость. Судья тоже чувствует себя независимым потому, что выносит приговор, руководствуясь нормами права, а не конкретными приказами или служением той или иной политической цели. Независимость от таких конкретных приказов коррелирует с зависимостью от заранее определенных норм. Эта основополагающая идея судейской деятельности затемняется, когда судью используют в качестве средства для достижения конкретной практико-политической цели, когда трибунал принимает решения не сообразно заранее установленным правовым нормам, а так, как это в данном случае требуется для достижения такой политической цели. Судебный приговор должен быть именно справедливым, должен быть подчинен идее права. Своеобразие же принимаемой «меры» состоит в ее зависимости от определенной цели, сопряженной с конкретным положением дел. Стало быть, мера по своему понятию целиком подчинена clausula rebus sic stantibus[407]. Сама она, ее содержание, ход осуществления и последствия изменяются от случая к случаю в зависимости от положения дел.