Договоры заказа на создание произведений

Законодателем в части распределения прав на произведения, созданные по заказу, в п. 1 ст. 1296 ГК РФ определено, что «исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное [курсив мой. – В.В.]»124.

В современной юридической литературе, так же как и в судебной практике, по вопросу содержания правила, установленного п. 1 ст. 1296 ГК РФ, о принадлежности исключительного права на произведение заказчику отсутствует единая позиция.

Начну с правовых позиций, выработанных по этому вопросу в судебной практике, которая весьма малочисленна.

По всей видимости, дело № А40-20664/08-114-78 является первым, в котором рассматривался вопрос о правонаделении заказчика исключительным правом на созданную по договору программу для ЭВМ.

В этом споре налоговая инспекция считала, что создание программ должно облагаться НДС ввиду того, что согласно применимому в деле законодательству США125 авторские права на программы изначально возникали у заказчика и поэтому не передавались.

Суд кассационной инстанции указал на то, что законодательством, которое должно применяться к спорному договору (Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»), по договору о создании программ изначальное возникновение у заказчика исключительных авторских прав в силу закона по факту создания и передачи программы предусмотрено не было.

Поэтому при таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правильно указали, что подрядчик передал заказчику авторские права на разработанные программы в порядке, предусмотренном условиями договора (постановление ФАС Московского округа от 7 сентября 2010 г. по делу № А40-20664/08-114-78).

Как видим, только по той причине, что законодательство, действующее до принятия части четвертой ГК РФ, не содержало правила о том, что исключительное право принадлежит заказчику, суд признал передачу авторских прав заказчику.

После введения в действие части четвертой ГК РФ, рассматривая одно из таких дел (№ А40-121512/10-116-485), предметом которого являлась правомерность использования налогоплательщиком льготы по НДС, суды трех инстанций высказали разное понимание нормы, содержащейся в п. 1 ст. 1296 ГК РФ.

Суд первой инстанции, указав на нормы, содержащиеся в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ и ст. 1233–1235 ГК РФ, пришел к выводу, что от налогообложения НДС освобождаются операции по отчуждению исключительного права (предоставлению права использования программы) только по договору об отчуждении исключительного права (лицензионному договору). При этом суд отметил, что такое же мнение об основаниях освобождения от налогообложения НДС содержится в письмах Минфина России от 3 февраля 2009 г. № 03-07-07/04, от 18 августа 2008 г. № 03-07-07/79.

Далее, основываясь на положениях ст. 148 НК РФ, суд квалифицировал отношения между сторонами как операции, связанные с выполнением работ по созданию (модификации) программ, т. е. как договор подряда.

В итоге, опираясь на ст. 1296 ГК РФ, суд пришел к выводу о том, что исключительное право на программу возникло непосредственно у заказчика на основании ст. 1296 ГК РФ, следовательно, передача права от подрядчика к заказчику по договорам не осуществлялась. Поскольку передача права заказчику не осуществлялась, то нет и оснований для применения льготы по НДС.

В поддержку сделанного вывода суд привел письма Минфина России от 3 февраля 2009 г. № 03-07-07/04, от 12 января 2009 г. № 03-0705/01, согласно которым выполнение работ по созданию программ по договору подряда не освобождается от налогообложения НДС (решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2011 г. по делу № А40-121512/10-116-485).

Замечу, что сам подрядчик заключенные договоры квалифицировал в качестве договоров купли-продажи, по всей видимости, по той причине, что считал предметом договоров передачу материального носителя с воплощенной в нем созданной им программой, т. е. куплю-продажу экземпляров программы126.

Итак, как видим, отказывая в применении льготы по НДС, суд первой инстанции исходил из того, что на основании ст. 1296 ГК РФ права на программу возникают непосредственно у заказчика (в силу закона) и поэтому передача прав по заключенным договорам (подряда) не осуществлялась. Кроме того, спорные договоры являются основаниями выполнения работ по созданию (модификации) программ (подряда), а данные операции не освобождаются от налогообложения НДС.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, указав на следующее.