Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

11. В русле рассуждений о необходимости устранения дисбаланса в возможностях обвинения и защиты при осуществлении доказательственной деятельности (а такой дисбаланс действительно существует) высказывались ранее и высказываются в современных научных работах предложения о закреплении в законе наряду с официальным «параллельного адвокатского расследования» в виде предоставления обвиняемому, адвокату-защитнику, а также потерпевшему и его представителю права самостоятельно собирать доказательства и предпринимать в этих целях «частные расследовательские меры». К ним относили «частные следственные действия»: осмотр, освидетельствование, предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверку показаний на месте и даже частный обыск и выемку[221]. Необоснованность и неосуществимость подобных предложений была очевидной, так как адвокат, его подзащитные и потерпевший не имеют (и не могут иметь) права на применение процессуального принуждения, без которого проведение следственных действий невозможно. Кроме того, такие меры не соответствуют публичному началу, лежащему в основе предварительного расследования. Идея введения в уголовное судопроизводство параллельного расследования, проводимого адвокатом, не получила достаточной поддержки и фактически была отвергнута процессуальной наукой как несовместимая с отечественным судопроизводством[222].

Но некоторые отголоски этой идеи получили отражение в новом УПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 86 Кодекса доказывание осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий дознавателем, следователем, прокурором и судом. Вместе с тем ч. 3 ст. 86 УПК РФ устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрошенные документы или их копии. Критический анализ этой нормы был дан ранее (см. гл. 8 монографии).

Поэтому целесообразно скорректировать положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ, приведя ее в соответствие с более точной формулировкой, содержащейся в принятом позже нормативном акте — Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», где в п. 3 ст. 6 говорится о праве защитника собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами.

12. Анализ доводов в пользу возможности и правомерности собирания доказательств защитником позволяет сделать еще один вывод: в этих доводах в неявной форме, а порой неосознанно для авторов, выражена мысль о целесообразности реформирования нашего судопроизводства, придания ему черт процесса англосаксонского типа, свободного от жесткой регламентации доказывания на досудебных этапах производства. В таком процессе стороны обвинения и защиты представляют полученные ими доказательства суду (а не органам расследования) и именно суду предстоит определить, допустимы ли они, можно ли использовать их при разрешении дела. Возможность представления защитником доказательственных материалов, собранных им за пределами строго определенной процессуальной формы, как раз и соответствует такому типу процесса.

Англосаксонское судопроизводство, несомненно, имеет ряд положительных черт, отмечаемых исследователями. Однако предложение внедрить в российский уголовный процесс, сохраняющий в значительной мере смешанный характер, основные элементы процесса США, Англии и других стран обычного права, и в первую очередь полную реализацию принципа состязательности на досудебных этапах производства, представляется неприемлемым. И не только потому, что такому процессу наряду с достоинствами присущи и недостатки, также отмеченные отечественными и зарубежными авторами, слабые места есть и в современном российском уголовном процессе. Главное в том, что подобное преобразование несовместимо со структурой отечественного судопроизводства, так как должно повлечь реформирование и других его частей. Если признать, что защитник собирает доказательства в свободной форме, почему органы расследования должны собирать доказательство в строгой процессуальной форме, если же она необязательна, возникает вопрос: нужно ли вообще наше строго регламентированное законом предварительное расследование и не следует ли от него отказаться во имя состязательности?