Философия как духовное делание (сборник)

В этом случае общественное движение обращается к правотворческому исполнению юридических «иррелевантных», но практически целесообразных возможностей. В этом случае так называемое «обычно-правовое» творчество указывает драгоценный исход для всей правовой жизни, и не только в «частной», но и в «публичной» сфере. История английской конституции свидетельствует о том, какое огромное жизнепреобразующее значение может иметь этот путь. Созидание юридического обычая есть правомерный способ постепенного введения в пределы положительного права тех элементов жизни, которые лежат за его пределами, но в которых нуждается правосознание. Устойчивое осуществление неправового как правового, сопровождающееся сознанием, что «так поступать» необходимо и правильно, есть поистине один из классических путей, ведущих к победе естественного права над положительным. Непредусмотренные деяния и состояния постепенно вдвигаются в правопорядок, становятся «предусмотренными» и «значащими», и прежний порядок уступает место лучшему. При таком исходе удается предотвратить конфликт между естественным правосознанием и положительным: творческая воля находит средства для избежания разрыва между ними и не видит себя вынужденною обратиться к правонарушению во имя права.

Понятно, что зоркая предусмотрительность старого порядка может быстро поставить нормальное правосознание перед дилеммой: или отказаться от своего творческого задания, или вступить на путь прямого нарушения отдельных норм положительного права. Если нормальное правосознание под давлением этой безысходности избирает второй путь, то оно обставляет свое решение целым рядом условий, памятуя о том, во имя чего оно борется, и оставаясь верным себе. И эта цель, и это повиновение – не превращают состоявшегося правонарушения в правомерное деяние, но делают совершителя его по праву невиновным, а самое деяние – ненаказуемым правонарушением.

Согласно тому, что было установлено выше,[105] решение допустить прямое нарушение положительного права приемлется нормальным правосознанием только в крайнем случае, ибо сознательное нарушение права противоречит основной сущности правосознания, т. е. воле к праву. Это решение приемлется, следовательно, как бы против воли; во всяком случае – в результате внутренней борьбы. Внутренняя борьба возникает вследствие того, что воля к праву разлагается на два противоположных влечения: с одной стороны, воля к цели права зовет к правому праву и к творческому обновлению правопорядка; с другой стороны, та же воля к цели права зовет к осуществлению ненарушимости положительного права. Нормальное правосознание твердо знает, что уважение к положительному праву есть драгоценный результат долгого и мучительного процесса и что расшатывать это уважение значит разрушать уже наличное и в грядущем необходимое жилище естественного права; оно не может стремиться к разрушению права и если допускает нарушение его, то именно для того, чтобы поддержать его и не допустить его разрушения.

Поэтому правосознание, решающееся вступить на этот путь, не искажает своей природы только в том случае, если оно соблюдает следующие условия.

Во-первых, если все иные средства борьбы за обновление неверного права уже использованы, исчерпаны и не привели к необходимому результату; правосознание может допустить нарушение положительного права только в крайнем случае, в частности, лишь после того, как борющийся субъект преобразил свой собственный положительный статус в естественный.

Во-вторых, если это решение приемлется не из чисто личных или своекорыстных побуждений, но из воли к общему; правосознание видит в создании и поддержании правопорядка дело великой – духовной и общей – необходимости, а не индивидуальной пользы и поэтому допускает здесь личные мотивы лишь в меру их совпадения с единым и общим духовным интересом.

В-третьих, если это решение проистекает из нормального правосознания, т. е. из воли к цели права, тогда это правонарушение теряет свой обычный праворазрушительный характер; оно проистекает не из воли к бесправию и не из недостаточной воли к правопорядку, но из глубокой и целостной воли к праву; оно направлено не против права и правопорядка, но стремится создать более близкое к естественному положительное право; оно не разрушает существующего правового строя, именно поскольку он правовой строй, а не искажающее природу права неустройство; мало того, оно поддерживает наличный правопорядок как таковой, пытаясь исправить те черты его, которые грозят действительной и притом общей разрухой.