Философия права

Например, правило, ограничивающее скорость транспорта в пределах города, если оно принято в соответствии с должными законодательными процедурами, будет существовать на законном основании, даже если никто никогда это правило не соблюдает. Теперь мы можем отличить (чего не получилось у Остина) нормативное существование юридического правила от фактического существования тех или иных действий, а также их предсказуемости.

Но как быть с самим «правилом признания»? Что означает сказать, что оно существует? Мы не можем установить, существует оно или нет, проследив (как мы это делаем с другими правилами) его происхождение от «правила признания», то есть от самого себя. Мы не можем говорить о его законности, так как оно само является критерием законности. Поэтому о существовании «правила признания» мы говорим в несколько ином (дескриптивном) смысле.

«Правило признания» — это то правило, на основании которого действительно устанавливается законность тех или иных положений, решаются сложные проблемы и конфликты в законодательстве. Конституция является таким «правилом признания» (или его частью) потому, что она действительно фактически выполняет такую роль.

Если, допустим, завтра все граждане России, суды, правительство и другие государственные органы станут полностью игнорировать Конституцию (например, произойдет революция), то невозможно уже будет сказать, что Конституция является «правилом признания» в России. Харт пишет об этом так: «Утверждение о том, что существует (первичное) правило <...> — это внутреннее утверждение, подразумевающее принимаемое, но не упомянутое правило признания, и означающее (примерно) законность в соответствии с критерием законности данной правовой системы. В этом смысле, однако <...> правило признания отличается от других правил правовой системы. Утверждение о том, что оно существует, может быть только фактическим утверждением. Ибо если какое-либо другое правило системы может быть законным и в этом смысле существовать, даже если его все игнорируют, правило признания существует только как сложная, но обычно согласованная деятельность судов, официальных и частных лиц по установлению того, что есть закон на основании некоторых критериев. Его существование — это факт»[23]. Согласно Харту, сочетание первичных и вторичных правил — это «сердце любой правовой системы»[24].

Теперь мы имеем представление о том, что такое хартовская теория права как система первичных и вторичных правил. Как видим, это — весьма глубокая и убедительная теория, и многие увидели в ней окончательный ответ на вопрос о том, что такое право.

Однако некоторые критики остались несогласны и с теорией Харта. Они считают, что даже самый лучший вариант юридического позитивизма все равно искажает сущность права. Несколько альтернативных теорий будут рассмотрены ниже.

Юридический реализм

В конце XIX в. в Соединенных Штатах Америки возникло новое направление философии права, называемое юридическим реализмом. Это направление, наиболее видными представителями которого были Оливер Венделл Холмс, Джером Франк (1889-1957) и Карл Ллевеллин (1893-1962), встало в оппозицию как к теории естественного права, так и к юридическому позитивизму и предложило новый взгляд на то, что такое право.

Юридический реализм во многом базировался на философии прагматизма. Это философское направление также зародилось в Америке в конце XIX в. Для него характерно недоверие к чисто теоретической деятельности, оторванной от практики, стремление обратить философию к реальной жизни, сделать ее средством для решения социальных проблем.

В духе прагматистского подхода американские реалисты полагали, что юридическая теория конца XIX в. оторвалась от жизни. Они считали, что для того, чтобы понять сущность права, нужно обратиться не к абстрактным теориям, а к реальным судебным процессам. Один из реалистов, Джон Грэй (1798-1850), даже утверждал, что все законодательные акты — это всего лишь источники права, само же право — это решения судей. О. В. Холмс заявил, что право — это «предсказания о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того».

Реалисты утверждали, что то, как судьи на самом деле решают судебные дела, во многом не соответствует тому, как это описывается в учебниках. Официальная теория учит, что есть целостная система законов, которые применяются строго и беспристрастно объективными и логически мыслящими судьями к конкретным делам. Соответственно, решения выносятся осознанно и осмысленно.

«Нет ничего более неправильного», — заявили реалисты. Законодательство, по их мнению, всегда неполно и содержит момент неопределенности. Полнота и определенность недостижимы и нежелательны — жизнь меняется, возникают новые ситуации, не укладывающиеся в существующее законодательство. В условиях неточности и неопределенности, а иногда и противоречивости законодательства, судьи нередко приходят к решениям интуитивно и лишь задним числом придают им вид результатов рационального мыслительного процесса.