Философия права

Нет, не все равно, и есть две причины тому. Во-первых, по уже названным причинам, законодательная модель не учитывает то, насколько судьи ограничены в своей роли, насколько они могут аппелировать только к некоторым ценностям. Вооб- ще-то Харт тоже не говорит, что судьи имеют полную свободу рассматривать любые ценности или цели. Он говорит, что задачи суда — делать более определенной нашу первоначальную цель. Так что, может быть, модель Харта не настолько законодательная, как это нам кажется, или даже как сам он полагал. Законодательные органы имеют полную свободу выбора, то есть они свободны считать любой вопрос открытым для обсуждения, полного пересмотра и изменения.

Иначе обстоит дело с судьями. Поскольку судьи связаны принципами правовой системы, в рамках которой они действуют, их процесс принятия решений ограничен и структурирован этими принципами. У них есть лишь незначительная свобода выбора, то есть они должны принимать решения, которые основаны на самом точном «взвешивании» относящихся к делу принципов.

Есть и вторая причина, в силу которой различие между законодательной моделью (предполагающей большую свободу выбора) и моделью принципов (предполагающих ограниченную свободу выбора) действительно важно. От того, какую модель мы примем, очень сильно зависит, как мы будем понимать, чего добивается участник судебного процесса. При законодательной модели он просит суд принять решение, которое будет самым лучшим для общества в целом (поскольку правила слишком неясны, чтобы давать ему какие-либо права, его роль в суде заключается в том, чтобы обратить внимание суда на необходимость принять законодательное решение, надеясь, что это законодательное решение будет выгодным для него и поможет ему выиграть дело).

Согласно модели принципов, судящийся требует защитить право, которое он имеет. Возможно, что, оценивая вес всех имеющих отношение к делу принципов, мы не сможем придти к бесспорному ответу. Но, согласно модели принципов, этим вопросом должен заниматься суд.

С точки зрения Г. Харта, говорить: «У меня было право выиграть» бессмысленно, если дело проиграно; потому что права и обязанности, по Харту, суть то, что определяется правилами. А трудные случаи потому и являются трудными случаями, что они недостаточно определены правилами. Однако, с точки зрения Дворкина, это утверждение будет очень даже осмысленно, если оно позволить оценить принципы лучшим способом (более точно), чем это сделал суд.

Те, кто оказываются в меньшинстве и имеют особое мнение (адвокаты, пишущие апелляции на решения суда, судьи, отменяющие решения судов низшей юрисдикции), скорее выскажутся за модель Р. Дворкина, поскольку полагают, что они составляют апелляции и высказывают особое мнение с точки зрения права, а не просто решают задачу как сбалансировать (или убедить судью сбалансировать) различные социальные интересы. Адвокаты настаивают, что их клиент имел право выиграть дело, а не что было бы хорошо, если бы этот клиент выиграл. Неужели они заблуждаются, или их деятельность является аргументом против модели Харта?

Да и сами мы как потенциальные участники судебного разбирательства чего бы хотели, представ перед судом? Предоставить судье отличную возможность использовать наше дело для того, чтобы воплощать в жизнь его концепцию общественного блага? Не предпочтем ли мы, чтобы суд защищал наши права?[47]

Если Дворкин в общем и целом прав в своей атаке на модель правил, что это означает для программы юридического позитивизма? Во-первых, это ставит под угрозу строгое различение позитивизмом права и морали. Дворкин показывает, что апелляции к принципам, то есть к моральным нормам, находятся в самом сердце судебных решений[48]. Во-вторых, не может быть установлено происхождение общих принципов права от некоего правила признания. По мнению Р. Дворкина, общие принципы права коренятся в моральных основаниях той или иной правовой системы (то есть у другой правовой системы будут другие моральные основания и другое происхождение принципов), но это значительно более слабая версия идеи происхождения, чем у Г. Харта.

До сих пор речь шла в основном о критике Р. Дворкиным позитивистской модели правил. Теперь рассмотрим подробнее его собственную теорию права, особенно принятие судебных решений в трудных случаях. Р. Дворкин называет свою теорию «Тезисом о правах» (The Rights Thesis). Что это такое?

В упрощенной форме тезис Дворкина можно выразить так: даже в сложных случаях судебные решения реализуют (enforce) права на основании принципов. Действительно, если более строго определять принцип, то можно сказать, что принцип — это аргумент о том, что решение уважает или обеспечивает некоторое индивидуальное или коллективное право. Но что такое право? Право — это моральное требование особого рода. Чтобы лучше понять, что это такое, Дворкин сопоставляет апелляции к правам с апелляциями к «соображениям государственной политики» (policy).