Философия права

Во-первых, он требует от государства совершать отвратительные действия в ответ на мерзкие преступления. Хотим ли мы содержать «государственного насильника»?

Во-вторых, он не объясняет, как наказывать некоторые преступления, например, похищение детей, в случае когда сам преступник бездетен.

В-третьих, за одно и то же преступление совершенное случайно, по халатности или намеренно, наказание будет одно и тоже.

В-четвертых, некоторые преступления будут караться слишком мягко (неудавшиеся преступления, преступления без жертв, уклонение от налогов), то есть те преступления, где нет ущерба, либо он малозначим для каждого отдельного гражданина.

Поэтому предпринимались попытки модифицировать принцип талиона. Например, предлагалось делать с преступниками не абсолютно то же самое, что они сделали с жертвой, а заставить их перенести столько же страданий, сколько они причинили жертве. Это, однако, не решает третью и четвертую проблему принципа и создает пятую: как измерить количество страданий жертвы и сделать так, чтобы преступник страдал столько же.

В связи с проблемами принципа талиона большинство ретрибутивистов стали обосновывать строгость наказания, исходя не из страданий жертвы, а из несправедливого распределения преимуществ и тягот, которое создают преступники своими действиями. Было предложено несколько вариантов объяснений того, в чем же заключаются несправедливые преимущества, получаемые преступниками: от свободы реализации преступных импульсов до материальных благ, психологической удовлетворенности и большей свободы. Но в любом случае нет объяснения, почему должна быть корреляция между величиной несправедливого преимущества, полученного преступником, и масштабом его преступления. А такая корреляция должна быть, если мы хотим наказывать убийцу более строго, чем мелкого воришку.

Ретрибутивизм, согласно Шаферу-Ландау, встречается также с неразрешимыми проблемами при попытке определить, какого именно наказания заслуживают преступники. Ретрибутивисты полагают, что наказание должно быть, во-первых, пропорционально преступлению (количественнное соответствие) и, во-вторых, соответствовать ему (качественное соответствие).

Пропорциональность обеспечивается тем, что за более тяжкие преступления назначаются более суровые наказания. Но как определить, какие именно? Мы можем построить шкалу преступлений разной тяжести, от самого незначительного до самого крупного, и шкалу наказаний, от самых легких до самых суровых. Но само по себе это нам не скажет, какими же должны быть конкретные наказания за конкретные преступления.

Допустим, в одном государстве есть шкала из пятидесяти преступлений разной степени тяжести и шкала полагающихся за них наказаний. Самым «легким» преступлением считается выбрасывать мусор в неположенном месте. Наказание — сорок лет тюремного заключения. В другом государстве тоже есть шкала из пятидесяти преступлений, самым тяжким считается умышленное убийство. Наказание — двадцать дней в тюрьме. Вряд ли мы сочтем все это справедливым.

Проблема заключается в следующем: говорить о том, кто чего заслуживает, можно только в контексте ясных правил. Если у нас есть четкие правила, когда ставить «5» за контрольную работу, совершенно понятно, кто заслуживает этой оценки. Но в сфере нравственности нет правил, которые увязывали бы тяжесть преступления с определенным уровнем страданий преступника или определенной продолжительностью лишения свободы.

Лишение свободы очень сильно отличается от хищений, краж, угона автомобилей. Невозможно даже приблизительно определить, является ли назначенный срок заключения оптимальным или слишком большим, или слишком маленьким. Должен ли угон автомобиля караться шестьюдесятью днями тюрьмы, или одним годом, или тремя годами? В рамках ретрибутивизма нет возможности ответить на этот вопрос.

Таким образом, согласно Шаферу-Ландау, ретрибутивизм не выдерживает критики ни в одном аспекте и не может быть удовлетворительной теорией уголовного наказания.

В рамках современной теории наказания продолжается борьба двух противостоящих друг другу лагерей, очень по-разному представляющих себе смысл практики уголовного наказания. И та, и другая теория базируется на фундаментальных (но, возможно, несовместимых) ретрибутивистских и консеквенциалистских принципах обоснования уголовного наказания. И та, и другая имеет очень влиятельных сторонников. Тем не менее продолжается поиск модели, которая могла бы объединить два подхода и способствовать как эффективности уголовного наказания, так и уделять должное внимание вине и возмездию.

Тема VI. ПОСТМОДЕРНИСТСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Понятие постмодернизма