Философия права. Учебник для вузов

Но чтобы признать соответствующую норму как правовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действительной, но и действенной. Если действительность нормы означает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себя ведут. Связь этих двух понятий Кельзен характеризует следующим образом: принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. Это означает, что основная норма, представляющая собой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принудительного порядка. "Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, — пишет Кельзен, — то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые"[1167].

В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдельного грабителя — это не правовой акт уже потому, что изолированный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым актом, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и частная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Что касается систематической деятельности организованной банды грабителей в определенной местности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внутренний и внешний) не истолковывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение "отсутствует потому, что (а точнее — если) у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность"[1168].

Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (официальный или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее. И если принудительный порядок банды в пределах определенной территории оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исключается, то его, согласно Кельзену, можно считать правопорядком, а созданное им сообщество — государством, даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступный характер.

В этой связи Кельзен ссылается на так называемые "пиратские государства", существовавшие в XVI—XIX вв. на северо-западном побережье Африки (Алжир, Тунис, Триполи). Эти сообщества, по характеристике Кельзена, были "пиратскими" лишь в том смысле, что нарушали международное право, нападая на корабли других стран. Но их внутренний порядок запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот "минимум коллективной безопасности"[1169], который, согласно трактовке Кельзена, составляет условие относительно длительной действенности порядка, конституирующего определенное сообщество.

Из приведенных рассуждений Кельзена видно, что в содержательном плане именно упомянутый им "минимум коллективной безопасности" выступает как основание и критерий для того, чтобы в обсуждаемом контексте отличить право от преступления (и неправа), государство (правовое сообщество) — от разбойничьей банды. Отсюда следует, что он должен был бы, казалось, включить этот "минимум коллективной безопасности" в понятие права и понятие государства (как правового сообщества)[1170]. Однако такое "естественноправовое" понимание неприемлемо для кельзеновского нормативизма с его разрывом между должным и сущим. Обнаруживаемое здесь фундаментальное противоречие в подходе Кельзена состоит в следующем: с одной стороны, правопонимание (норма права, правопорядок, право и правоведение) должно быть "очищено" от всего сущего (фактического, социально и ценностно содержательного), а с другой стороны, он трактует право и правопорядок как именно социальный порядок и социальную ценность, как социально действенный феномен (т. е. как факт сущей действительности, а не только как чисто формально-смысловую действительность долженствования). В силу такой двойственности ему приходится в решающем для любой теории права вопросе о критериях отличия права от неправа — вопреки претензиям "чистого" учения о праве — прибегать к доводам не только из сферы долженствования (право как система норм долженствования, действительность и объективный смысл которых зависят от основной нормы — умозрительного эквивалента естественноправового Бога и позитивно-правового Законодателя), но и из сферы сущего (право как принудительный социальный порядок человеческого поведения, факт реальной действенности системы норм и обеспечения "минимума коллективной безопасности").