Философия права

Прибавление. Подобно тому как в учении о собственности мы имели дело с различием между собственностью и владением, между субстанциальным и лишь внешним, точно так же мы имеем дело в договоре с различием между общей волей как соглашением и особенной волей как выполнением. Природа договора требует проявления как общей воли, так и особенной, потому что здесь имеется отношение воли к воле. Соглашение, проявляющееся в знаке, и выполнение имеют место у цивилизованных народов не одновременно, между тем как у диких народов они могут совпадать друг с другом. В цейлонских лесах существует ведущий торговлю народ, оставляющий в определенном месте свою собственность и спокойно ожидающий, пока не придут другие и положат в обмен и свои товары: здесь немое волеизъявление не отличается от выполнения.

§ 79

Стипуляция содержит в себе аспект воли, содержит поэтому в себе существенный правовой элемент в договоре; владение, которое, поскольку договор еще не выполнен, пока что еще существует само по себе, есть, в противоположность этому субстанциональному, лишь внешнее, имеющее свое определение только в первом аспекте. Посредством стипуляции я отказался от собственности и от особого произвола по отношению к ней, и она стала уже собственностью другого. Стипуляция поэтому меня юридически непосредственно обязывает к выполнению.

Примечание. Различие между простым обещанием и договором заключается в том, что в первом то, что я хочу подарить, сделать, предоставить, высказывается как нечто будущее и остается еще субъективным определением моей воли, которое я, следовательно, еще могу изменить. Стипуляция договора, напротив, уже сама есть наличное бытие решения моей воли в том смысле, что я ею отчудил свою вещь, последняя теперь перестала быть моей собственностью и я уже признаю ее собственностью другого. Различение римского права между pactum и contractus представляет собою различение дурного рода. – Фихте когда-то выставил утверждение, что обязанность соблюдать договор наступает для меня лишь с началом выполнения другим контрагентом, по_{102}тому что до этого я не уверен в том, серьезно ли относился другой к своему заявлению; обязательность договора до того, как имело место выполнение, носит поэтому моральный, а не юридический характер[5]. Но изъявление стипуляции есть не высказывание вообще, а содержит в себе данную в нем общую волю, в которой снят произвол умонастроения и возможность его изменения. Речь поэтому идет не о возможности, что другой думал или стал думать в душе иначе, а о том, имеет ли он право на это; и тогда, когда другой уже начинает выполнять, за мною также остается возможность неправого произвола. Этот взгляд Фихте непосредственно обнаруживает свою ложность, так как согласно ему юридическая сторона договора стояла бы на основе дурной бесконечности, на основе процесса до бесконечности, бесконечной делимости времени, материи, действования и т.д. Наличное бытие, которым воля обладает в формальности жеста или в самой по себе определенной речи есть уже его воля как интеллектуального, полного наличного бытия, несамостоятельным следствием которого является выполнение. То обстоятельство, что в положительном праве имеются так называемые реальные контракты и что различают между ними и так называемыми консенсуальными контрактами в том смысле, что первые рассматриваются, как имеющие полную силу лишь в том случае, если к согласию прибавляется предоставление (res, traditio rei), – это обстоятельство не имеет отношения к делу. Реальные контракты имеют двоякого рода основание. Частью они представляют собою те особые случаи, где только эта передача делает для меня возможным выполнить со своей стороны обязательство, и мое обязательство предоставить договариваемое относится лишь к вещи, поскольку я ее получу в свои руки, как например, при ссуде, контракте о займе и отдаче на хранение (что может иметь место также и в других договорах), а это ведь такое обстоятельство, которое касается не природы отношения стипуляции к выполнению, а самого способа выполнения. Частью же реальные договоры основаны на том, что произволу вообще дана возможность стипулировать в договоре, что обязанность выполнения, налагаемая на одного из договаривающихся контрагентов, должна зависеть не от договора как такового, а только от выполнения договариваемого другим контрагентом.

§ 80