Философия уголовного права

Когда-то И. Бентам написал: «… всякое наказание есть вред; всякое наказание есть само по себе зло… оно должно быть допускаемо только в той степени, насколько оно обещает устранить какое-нибудь большее зло»[37]. Никто этого не опроверг. Видимо, соглашаясь с тем, что лекарство должно быть горьким, ибо только горькое лекарство, как считали в старину, способно излечить больного.

В России это понимали всегда. Например, П. Д. Калмыков определял наказание как зло и страдание, которые терпит виновный за свое деяние от верховной власти[38]. Таким образом, это зло (по Калмыкову) должно ассоциироваться с верховной властью. Чем больше власть наказывает за совершенные преступления, тем она злее.

Но и преступление – зло. Для русского уголовного права это имеет особое значение, так как в Русской Правде понятия преступления не было. Была «обида». Раз кого-то «обидели», значит, ему причинили вред, а вред – всегда зло, это понимали все. Еще не так давно юристы не стеснялись говорить об этом. Вот как рекомендовалось вести себя судье при рассмотрении уголовного дела в одном из первых русских учебников по уголовному праву: «Тогда поднимается судья и держит такую речь: Мы не хотим… прибавлять к злу совершенного вами преступления зло наказания»[39]. Сказано пусть и эмоционально, но по существу верно.

Если преступление – зло и наказание – зло, и тот, кто применяет наказание, – тоже злодей, то где же добро? В устранении наказания, чтобы не усугублять зло? – Нет! В его избежании через несовершение преступления, т. е. не создание условий, когда вместо одного зла начинают действовать другие злые силы. И на само наказание следует с этих позиций взглянуть по-другому: «Наказание вообще должно ставить себе целью устранение наказаний»[40]. К сожалению, пока это недостижимая цель, хотя и очень увлекательная с точки зрения теоретического и практического продвижения к ней.

Клин клином вышибают. Минус на минус – дает плюс. Воздать злом за зло. При этом нужна мера. Вопрос о мере наказания не решен, а это вопрос не праздный. В дореволюционной юридической литературе он обсуждался постоянно. Отчасти это объясняется тем, что в самом законодательстве в тот период были целые разделы, посвященные мере наказания. В первом советском Уголовном кодексе 1922 г. была глава «Определение меры наказания». Затем это понятие из уголовного закона выпало (сам по себе этот вопрос чрезвычайно интересен: как и кому помешала мера наказания?), ушло оно и из теории. Были лишь слабые попытки осмысления этого феномена, не получившие, к сожалению, дальнейшего развития[41].

В новейший период нашей истории этот вопрос подняла Т. В. Непомнящая, и сделала это очень своевременно[42]. В ближайшие годы законодатель должен как-то вернуться к этому термину, наполнив его соответствующим правовым содержанием. Дело в том, что дифференциация и даже индивидуализация наказания не исчерпывают и не могут исчерпать всей глубины проблемы меры наказания в силу того, что философское диалектическое понимание меры не может быть сведено к механическому дифференцированию и субъективной индивидуализации. Недаром в философии обсуждение категории меры идет уже не одно тысячелетие, и никто не скажет, что все точки в этих бесконечных дискуссиях расставлены. Значит, и теория уголовного права не может уходить от поиска истины в этом вопросе, используя свою аргументацию, свои критерии и подходы.

Использование категории «мера», разумеется, не может ограничиться только сферой наказания. В. В. Мальцев обратил внимание на необходимость более корректного использования этой категории при изучении и описании феномена преступления[43].

Что такое преступление?[44] Длительные и не поддающиеся детальному учету попытки юристов дать полное и всеобъемлющее понятие преступления до сих пор ни к чему не привели. В конечном счете исследователи в той или иной форме всегда приходили к одному и тому же: «Преступление есть то, что предусмотрено в качестве такового законом». Отсюда появился тезис: «Преступления плодят законы…» Строго говоря, этот тезис совсем не нов, если учесть, что еще апостол Павел изрек: «…где нет Закона, нет и преступления» (Рим., 4, 15), а все юристы знают древнеримский постулат: «Nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege» – нет преступления без наказания, нет наказания без закона.

И здесь сразу возникает еще один вопрос: «Что появилось раньше – закон или преступление?» Ответ, на мой взгляд, очевиден: конечно же, преступление. Именно вредоносные поступки отдельных лиц вынудили общество принимать адекватные меры самозащиты, объявляя эти поступки наказуемыми и преступными. Таким образом, говоря современным языком, беззаконие породило закон.