Данный пример говорит о том, что не всегда стоит полагаться на выбор информированных людей, особенно если это связано с массой важных социальных обязательств. Тем паче, если правительство предлагает использовать такого рода выбор как основу для политической стратегии{89}
. Что касается выбора фамилий в браке, в теории получается, что, раз мужчины и женщины ведут себя по-разному, правительство не может устанавливать правило согласно их поведению, потому что государство не должно насаждать дискриминирующие правила. Внедрение таких норм — форма фаворитизма, но никак не нейтрального отношения. Это незаконно, так как превозносит и укрепляет дискриминирующие практики — отчасти потому, что такие правила влияют на предпочтения и ценности людей. Функция закона — выражение и то, что он собой выражает, — может сыграть первостепенную роль.В условиях такого многообразия сами создатели правил порой предлагают активный выбор, мотивируя это тем, что единый подход, основанный на идее информирования потребителей, недостаточно продуман. Либо же они создают персонализированные правила по умолчанию, учитывая разнообразие информированных потребителей. Я детально опишу оба варианта. А теперь вернемся к предположению, что подход информирования потребителей хорошо выполняет свою задачу (разумеется, не забывая о том, что это предположение — исключительно теоретическое утверждение).
Допустим, архитекторы выбора не знают, какое правило придется по душе информированным потребителям. В таком случае стандартная договорная теория предполагает, что они отдадут предпочтение тому, что называется штрафным правилом (созданным именно для того, чтобы нужную информацию получить){90}
. При таком подходе законодатель или архитектор выбора перекладывает бремя создания изменений на плечи тех, кто этих изменений больше всего желает. Вместо того чтобы следовать за выбором информированных потребителей, они выясняют, что собой представляет этот выбор, используя штрафное правило по умолчанию и «наказывая» тех, кто не предоставляет такой информации открыто.Например, сотрудники компаний зачастую плохо осведомлены о своих правах, демонстрируя тем самым ничем не обоснованный оптимизм{91}
. Они полагают, что у них есть определенные права (например, на защиту от увольнения), даже если это и не соответствует действительности. В таких обстоятельствах правило по умолчанию, которое дает сотрудникам какое-то право, но вынуждает работодателей убедить их от него отказаться, может увеличить обмен информацией между сторонами и законодательной системой{92}. Такое правило будет гарантией того, что сотрудники узнают, какие на самом деле у них есть права.Допустим, что правило по умолчанию предоставляет сотрудникам какое-то право — например, безопасность на рабочем месте. А работодатели хотят «купить» у них это право. В таком случае сотрудникам в ходе заключения договора будет раскрыта важная информация. Правило по умолчанию, которое защищает наемный персонал, даст им важную информацию в том случае, когда они переоценят имеющиеся у них права. Конечно, такая информация может быть напечатана мелким шрифтом на последней странице трудового договора, или ее раскроют в последний момент при приеме на работу — тогда это уже не поможет. Но не исключено, что законодательная система могла бы потребовать реальных, а не только формальных знаний. Знать собственные права — чрезвычайно важно.
Смотреть, конечно, нужно шире. Если архитекторы выбора знают, каковы предпочтения информированных людей, они обязаны выстроить правило на этой основе. Но если они этого и не знают, то также вправе выбрать правило по умолчанию, потому что это повысит вероятность того, что нужная информация будет донесена до всех заинтересованных лиц. Такое правило гарантирует, что в конце концов люди узнают о своих правах — и сделают соответствующий выбор.