Институциональная экономика

Во-вторых, величину причиненного ущерба будет оценивать суд – третья сторона, поэтому всегда сохраняется опасность того, что эта оценка разойдется с оценкой причиненного ущерба самой пострадавшей стороной, поэтому возмещение, которое она получит, окажется недостаточным. Никакое условие договора не сможет гарантировать полную защиту кредитора по договору от этой опасности. И никакое изменение правовой доктрины не сможет до конца решить эту проблему, потому что она возникает вследствие того, что третья сторона наделяется правомочиями по определению ценности обещания, которое дается стороной, нарушившей договор.

Лиза Бернштейн, исследовавшая контрактные отношения в среде торговцев бриллиантами, отмечает преобладание сделок, не подпадающих под действие закона. В качестве одной из основных причин нежелания торговцев бриллиантами использовать защищенные законом контракты она называет недостаточный размер возмещения убытков пострадавшей в результате нарушения договора стороны, которое может быть присуждено судом. Так, суды не присуждают возмещение убытков, которое поставило бы пострадавшую сторону в то положение, в котором она находилась бы, если бы договор был исполнен (expectation damages). Это происходит потому, что суды неохотно присуждают выплату упущенной выгоды пострадавшей стороне. Если торговец не поставляет алмаз, то упущенную выгоду другой стороны очень трудно подсчитать. Прибыль дилера от необработанного алмаза зависит от его социальных связей, его мастерства как огранщика и его способности выбрать огранку, которая пользуется в данный момент наибольшим спросом на рынке. Аналогичным образом, когда покупатель нарушает обязательство выплатить деньги, очень трудно, а порой даже невозможно определить прибыль, которую он получил бы, если бы инвестировал деньги, которые ему должны были заплатить. Ценность упущенных возможностей по самой своей природе является величиной весьма спекулятивной. Рассчитывая упущенные возможности, суд в этом случае присуждает выплату процентов на эту сумму, однако это имело бы смысл, если бы у пострадавшей стороны был доступ к рынку капитала. Однако типичный торговец бриллиантами не имеет доступа к рынку капитала и не располагает свободной наличностью. Если, к примеру, судебное разбирательство длится три года, а спорная сумма достаточно велика, то пострадавшая сторона терпит серьезные финансовые потери, которые суд не принимает во внимание [Bernstein, 1992].

Именно этой причиной – сложностью оценки величины причиненного ущерба – объясняется применение в некоторых случаях, когда опасность недостаточной компенсации особенно сильна вследствие уникальности заключенного контракта (например, договор о продаже дома), другого средства судебной защиты – принудительного исполнения договора, которое является самым сильным средством защиты, которое может предложить правовая система. Но даже это средство судебной защиты по ряду причин не способно полностью защитить сторону, которая может пострадать от неисполнения договора. Нарушившая договор сторона может оказаться неспособной исполнить решение суда (например, окажется неплатежеспособной или заключит и нарушит сразу несколько договоров и т. д.).

Применение более жестких санкций за нарушение договора – заключение в тюрьму, физическое наказание или даже смертный приговор – повысит надежность договорных обязательств, но цена, которую придется за это заплатить, будет слишком высокой. Подобный правовой режим отрицательно скажется на стимулах к заключению контрактов, не говоря уже о других негативных побочных эффектах – одичании людей и их моральной деградации. Энтони Кронмэн поэтому формулирует общее правило, которое гласит: «…Там, где предельные издержки повышения безопасности обмена путем усиления средств судебной защиты сторон превышают предельные выгоды от этого, закон возлагает задачу дальнейшего повышения своей безопасности на сами стороны» [Kronman, 1985, р. 29].