Инвестиции в инфраструктуру: 2016, 2017, 2018. Сборник аналитики InfraONE

К удовольствию квалифицированных участников рынка, инициатива по наделению госкомпаний статусом концедента не продвинулась дальше рабочего обсуждения и первого обмена документами с госорганами (которые, впрочем, хорошо поняли все риски такого подхода) – значимого количества сторонников не нашлось. Поскольку в 2016–2017 годах российский инфраструктурный рынок по-прежнему будет на стадии становления, мы не исключаем новых законотворческих инициатив, подменяющих схожими предложениями качественное структурирование проектов.

Но не ожидаем, что им будет дан ход – как минимум, благодаря сопротивлению опытных и влиятельных игроков, давно работающих на концессионном рынке и уже инвестировавших в него существенные средства и свое время.

Судебные прецеденты: Орловский тоннель

Одним из самых заметных судебных процессов в концессиях и ГЧП в 2015 году стал спор между Санкт-Петербургом и концессионером проекта Орловского тоннеля, «Невской концессионной компанией» (НКК).

После закрытия проекта НКК в международном арбитраже добилась взыскания с города своих невозмещенных расходов по проекту и неустойки. Но российский суд в итоге отказал НКК в выдаче исполнительного листа, сославшись на положение 115-ФЗ, согласно которому споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах России.

По мнению суда, «третейский суд РФ» предполагает наличие «институциональной связи» со страной. Это означает, что применяются правила разбирательства, которые приняты постоянно действующими российскими третейскими судами или разбирательство происходит в них; либо арбитры назначаются российскими организациями или третейский суд образуется на территории России.

Спор НКК и города рассматривался коллегией в составе трех арбитров, назначаемых Международной Торговой палатой (ICC, Париж) в соответствии с Арбитражным регламентом UNCITRAL – то есть данный третейский суд, по мнению отечественного арбитража, не удовлетворял ни одному из признаков «институциональной связи с Российской Федерацией».

Тем не менее такое решение не означает, что применение международного коммерческого арбитража (МКА) в концессиях теперь под 100 %-ным риском.

И формирующаяся судебная практика, и восприятие правоохранительными органами подтверждают, что концессия пока остается наиболее комфортной для бизнеса формой работы на инфраструктурном рынке.

Решение по Орловскому тоннелю – хоть и громкое, но пока единичное, и было бы преждевременно говорить о сложившейся практике. Критерии спорного понятия «третейский суд РФ» из 115-ФЗ в дальнейшем, вероятно, будут уточняться и в судебных решениях, и, в перспективе, на законодательном уровне. «Консервативным» компромиссным вариантом остается использование международного арбитража, удовлетворяющего определенным судом критериям. С одной стороны, участники концессии сами не до конца точно при согласовании текста концессионного соглашения сформировали позицию, что вызвало возможность ее оспаривания. С другой, теперь появилась относительно устойчивая судебная практика, которая может быть положена в основу будущих соглашений.

Споры с заказчиком – кто крайний?

Еще одним судебным спором, важным для концессионного рынка, представляется разбирательство одного из подрядчиков, получивших контракт на строительство детского сада, которое дошло до Верховного суда. Это пример постоянной проблемы инфраструктурных, социальных, медицинских и иных господрядов: в спорах наиболее вероятно «крайним» останется подрядчик, даже если проблемы у него возникли вследствие действий госзаказчика.

Из-за необходимости внести правки в предоставленную заказчиком проектную документацию, подрядчик указанного детского сада был вынужден продлить сроки строительства. Но срок оплаты уже закупленных стройматериалов был привязан к изначальному сроку окончания реконструкции и, соответственно, оплате работ заказчиком. Неустойку в оплате со своими поставщиками подрядчик попытался взыскать с заказчика, победил в трех инстанциях, но Верховный суд указал, что обязательства подрядчика перед поставщиками должны были выполняться вне зависимости от того, исполнил ли контракт заказчик.

Это дело – очередной пример высоких рисков господрядных контрактов для частной стороны.

А в концессиях и ГЧП этого риска нет как такового: государство связано с частным инвестором договором со взаимными обязательствами, и если государство не исполняет свои, то отвечать, скорее всего, придется рублем. А вот наем подрядчиков и иные договора вниз по цепочке – уже дело частной стороны, в которое государство вмешаться не может.