Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

Аарон Барак предложил следующую классификацию:

Легкие дела – когда для целей вынесения судебного акта достаточно уяснения обстоятельств дела, после чего судья применяет правовые нормы, которые просты и понятны как ему, так и любому юристу. В деле существует только одна возможность его разрешения, только одно законное решение, и судья должен его выбрать, чтобы разрешить возникшее противоречие. Толкование правовых норм не представляет для судьи сложности.

Дела средней трудности отличаются от легких дел тем, что в таких делах обе стороны, похоже, имеют законные правовые аргументы, подкрепляющие их позицию. Судья для вынесения решения должен провести тщательный анализ, приложить сосредоточенные серьезные усилия при толковании, сопоставлении и взвешивании различных норм права, чтобы выбрать только одно законное решение.

Трудные дела – дела, в которых судья сталкивается с рядом возможностей, из которых все законны в рамках контекста правовой системы. В этих ситуациях выбор производится не между законным и незаконным, но между законным и законным. Возможно вынесение нескольких законных решений. Конечно, усмотрение является ограниченным, не абсолютным: судья не вправе взвешивать любой фактор, какой захочет. Однако в пределах ограничений и по их исчерпании существует свобода выбора, которую судья Холмс описал как «суверенную прерогативу выбора»[222].

Очевидно, что борьба сложнее по делам средней трудности и трудным делам. По легким делам стратегия проста. Например, по делу о взыскании задолженности адвокату нужно собрать необходимые документы, подтверждающие наличие задолженности и быть готовым к тому, что противник будет оспаривать подлинность представленных в дело документов, подписей лиц.

Проблему выбора, возникающую перед судьей, Аарон Барак называет «судейским усмотрением» – полномочие, которое закон дает судье, чтобы сделать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна[223].

Возможные варианты могут относиться к трем типам усмотрения.

Первый – это факты, судейское усмотрение в фактическом плане. Это усмотрение – самое важное в судебном процессе, поскольку большинство споров, выносимых в суд, касается фактов. В значительном большинстве конфликтов стороны не обсуждают право или его применение, и единственное разногласие между ними относится к тому, что в действительности имело место. Предполагается, что судья изучает и взвешивает, имея власть поверить или усомниться. Судья выбирает из совокупности фактов те, которые кажутся необходимыми (важными, существенными) для разрешения спора.

Второй тип усмотрения – выбор из ряда альтернативных путей применения правовой нормы к конкретной совокупности фактов. Часто правовая норма дает судье власть выбирать между различными линиями действий, которые установлены в ее рамках. Спор между сторонами касается применения нормы к фактам. В этом случае судья конкретизирует по своему усмотрению закон.

Третий тип усмотрения касается выбора между различными альтернативами, относящимися к самой норме. Сложность может заключаться в толковании сферы действия нормы. Кроме того, иногда обнаруживаются нормы, которые взаимно несовместимы. Судья должен в этом случае отдать предпочтение одной из норм. И, наконец, иногда имеется норма общего права, с которой судья не согласен, и возникает вопрос, должен ли суд отклониться от нормы и установить иное правило или нет. Встречается и правовой вакуум или лакуна, которые суд должен восполнить, выбирая нормативный вариант. В рассматриваемых случаях судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант, который кажется подходящим[224].

Два разных подхода судей к ведению судебного процесса и, как следствие, две тактики ведения адвокатом спора в суде

На практике бывает так. Судьи, которые изучили дело, начинают судебное заседание с уже принятым решением, сформированным, а иногда и предвзятым мнением. В этом случае судья задает сторонам вопросы с целью получить ответы, подтверждающие правильность его предварительно принятого решения. И если адвокат своими ответами не вписывается во мнение судьи, настаивает на своей правовой позиции, то ему приходится переубеждать судью, бороться не столько с противником, как с мнением судьи.

Другие судьи, начав процесс, не имеют еще предварительного решения, окончательного мнения. В этом случае стороны по делу начинают борьбу за победу в споре, а судья оценивает весомость доказательств, которые представляют стороны спора в подтверждение своих тезисов (правовой позиции), а также судит о ходе спора по внешним признакам: по уверенному тону одного и по робости возражений другого представителя сторон в споре и др. Происходит состязание сторон.

Особенности правосознания (судейской философии) некоторых российских судей, которые негативно влияют на судебную правоприменительную практику