История правовых и политических учений. Шпаргалка

В обычном праве выделяется два вида:

1) «Старообразное» – обычное право предков, старых традиций;

2) «Новообразное» – право современных обычаев (возникающих в области этикета, торговли и т. д).

Судебная практика не относится к позитивному праву. Таковыми признаются лишь преюдициальные (отдельные преюдиции в сочетании с судебной практикой) и юдициальное право, возникающее в ходе судебных разбирательств.

К разновидностям позитивного права относятся:

1) книжное право (частные и официальные сборники);

2) прецедентное право;

3) договорное право;

4) право принятых в науке мнений;

5) право юридической экспертизы;

6) программное право.

Правовая жизнь с точки зрения взаимоотношения интуитивного и позитивного права распадается на три области:

· исключительного существования и действия позитивного права;

· существования и действия интуитивного права;

· параллельного существования и действия обоих видов права.

53. Возрожденное естественное право

Различение права естественного и права искусственного, проведение древнегреческой мыслью, было затем поддержано многими авторами последующих эпох.

В XX в. новый подход был развит неокантианцами, которые абсолютным естественным правом объявили начало справедливости.

Толкование права – включает в свой предмет внутренне присущее (имплицитное) норме требование справедливости и соответствующего приспособления права к ценностям существующего общества.

Л. Фуллер считает, что правовая норма должна содержать в себе умопостигаемую цель и указывать на средства ее достижения. В этом смысле каждая норма права субстанциональна (имеет сущностное содержание, несет значение должного и является ценностью). Одновременно с этим каждая норма инструментальна, в этом своем измерении она определяет средства для достижения цели. Проясняя свою позицию, Фуллер вводит различие права имплицитного (подразумеваемого) и эксплицитного (внешнего, оформленного, сделанного).

Имплицитное право – обычаи и сходные типы нормативного упорядочивания человеческого общения, которые часто лишены словесного и символического обозначения и фиксирования.

Сделанное право – внешне выраженные точные правила, заключенные в нормах и требованиях договора, статута и др.

Правовая норма как некое сочетание должной цели и должных средств представляет собой моральную ценность.

Р. Дворкин, основным трудом которого является работа «Если о правах говорить серьезно» (1972 г.).

Позитивное право должно подвергаться оценке не только с инструментальной, но также и с моральной точки зрения. Фундаментальные субъективные права и образуют, по его мнению, те принципы и критерии, которые должны браться в основу морального измерения права с точки зрения справедливости. Ведущим принципом является право на равенство («право на равное уважение и обращение»).

А. Кауфман выступил против возведения в абсолют элемента исторической изменчивости в содержании права и подчеркнул в этой связи, что естественно-правовое восприятие права основано на признании и допущении постоянного наличия и действия внепозитивных правовых принципов.

Дж. Роулс основывает теорию справедливости на аристотелевской концепции распределяющей справедливости, взятой в несколько упрощенном виде (блага, существующие в обществе, должны распределяться на основании взаимных требований людей и на основании максимально возможного равенства).

Концепция Дж. Финниса построена на перетолковании идей Августина, в частности идеи телеологизма. Смысл человеческого существования Финнис определяет как достижение человеком определенного блага или совокупности благ, которые он постигает, оценивает и обеспечивает с помощью разума.

Перечень основных благ включает в себя:

· жизнь (стремление к самосохранению);

· знание (не инструментальное, а субстанциональное);

· игру (связана с правильным распределением и пользованием социальными ролями человека в обществе);

· эстетический опыт (способность понимать прекрасное);

· практическую разумность (стремление сделать свой разум более результативным в практическом плане);

· социабельность (дружеская общительность);

· религию (как представление о генезисе и роли космического порядка).

Все блага должны распределяться справедливо, на основе уравнивающей справедливости. Блага должны распределяться в обстановке единодушия, координации и в определенных случаях также при содействии власти. Властным и результативным инструментом может быть только право, но право, соответствующее справедливости. Авторитет позитивного права зависит от его справедливости и способности обеспечить справедливость.

54. Политико-правовые взгляды В.С. Соловьева