История римского права

Во всяком обществе могут оказаться лица, имеющие права (правоспособные), но не обладающие достаточной степенью разумения и зрелостью воли для самостоятельного управления своими делами (недееспособные). Таковы — несовершеннолетние и безумные; таковыми же являются согласно старым воззрениям женщины; наконец таковыми же признаются и расточители. Если все эти лица находятся под чьей — либо семейной властью, если они — по римской терминологии — суть personae alieni juris, то особого вопроса о их охране не возникает: они, во — первых, по старому праву никаого своего имущества не имеют, а во — вторых, они находят естественную охрану в лице своего paterfamilias. Иное дело, если они такой естественной семейной охраны не имеют, если они personae sui juris: тогда для права возникает вопрос об организации для них искусственной защиты, о создании суррогата семейной охраны. Этой цели и служит везде институт опеки и попечительства. Но этот институт также имеет свою длинную историю, в течение которой он резко изменил свой характер.

В древнейшее время, когда еще сильны родовые связи, опека над лицами недееспособными составляет дело родственников, причем в институт опеки на первом плане стоит не забота о подопечном, а забота о его имуществе в интересах его ближайших наследников. Для этих последних, конечно, важно, чтобы то имущество, которое может к ним дойти в порядке законного наследования, не было в руках малолетнего, безумного и т. д. растрачено или расхищено. Вследствие этого опека имеет характер некоторой предварительной охраны возможного в будущем наследства («ut qui sperarent hanc successionem, iidem tuerentur bona, ne dilapidarent» — fr. 1 pr. D. 26. 4). Эта основная идея древней опеки отражается на всем ее построении.

Прежде всего, порядок призвания к опеке совпадает с порядком призвания к наследованию («eo tutela redit, quo et hereditas pervenit», — fr. 73. pr. D. 50. 17): естественным опекуном является ближайший наследник. А так как в древнейшее время наследование определялось только порядком агнатического родства (hereditas legitima), то и естественным опккуном являлся ближайший агнат. Это так называемая tutela legitima.

Но уже законы XII таблиц предоставляют paterfamilias в своем завещании изменить этот законный порядок и назначать для своих малолетних или слабоумных детей какого — либо иного опекуна: «uti paterfamilias legassi super pecunia tutelave rei suae, eia jus esto» («если отец семейства узаконит опекунство в отношении своих дел, то это будет правом»). Во таком случае мы имеем tutela testamentaria. Здесь уже возможно несовпадение опекуна с ближайшим наследником опекаемых; подобно тому, как завещатель может лишить своего законного наследника ожидаемого им наследства, так же точно он может лишить его и права опеки.

Опека, далее, в это древнейшее время есть не обязанность, а право опекуна, ставящее его во властное положение по отношению к опекуемому и его имуществу. Опекун имеет власть, подобную власти paterfamilias. Так, Ливий опеку над женщинами прямо называет manus (Liv. 34. 2. 11); законы XII таблиц, говоря о попечительстве над безумными, употребляют выражение «potestas»; даже еще юрист последнего столетия республики, Сервий Сульпиций Руф, определяет опеку как «vis ac potestas in capite libero» («силу и власть в отношении личности ребенка»), оттеняя этим связываемую уже с правом обязанность.

Мало по — малу этот элемент обязанности, заботы, все более и более выступает на первый план, и положение опекуна коренным образом изменяется; самые права его являются лишь средством для выполнения лежащей на нем обязанности. Не охранение своих возможных в будуем прав, а забота о чужих правах составляет общую задачу его деятельности. Ввиду этого в источниках позднейшего права опека определяется уже как некоторое «onus» (бремя) для опекуна, как некоторое «munus» (обременение, pr. In. 1. 25 и In. 1. 17).

При этом опека является munus publicum, общественной повинностью, в двояком направлении.