История римского права

Неизменным оставалось прежде всего требование особой завещательной правоспособности — так называемой testamentifactio — как для завещателя (testamentifactio activa), так и для назначаемого наследника (testamentifactio passiva). Но условия этой testamentifactio менялись. Упомянем лишь о некоторых из них. Так например, женщины, даже sui juris и даже tutore auctore, долгое время вовсе не могли совершать завещания — вероятно, потому, что в древнее время для них была недоступна ни форма calatis comitiis, ни форма in procinctu. Но и после того, как появилась форма per mancipationem, женщины, находящиеся под опекой, долго еще не могли совершать завещания даже tutore auctore, и лишь император Адриан дал им эту возможность. С исчезновение опеки над ними они приобрели полную testamentifactio activa. С другой стороны, один из республиканских законов — lex Voconia 169 г. до Р.Х. запретил гражданам первого класса (то есть с цензом выше 100 тысяч сестерциев) назначать женщин наследницами, чем в этих пределах (то есть только по отношению к гражданам первого класса) лишил их testamentifactio passiva. Но этот закон в период империи вышел из употребления, и таким образом женщина в праве Юстиниана по отношению к завещаниям уравнялись с мужчиной. — Далее, старое право требовало, чтобы личность назначаемого наследника была persona certa для завещателя: завещание в пользу persona incerta была недействительно. Вследствие этого долгое время было невозможно назначение наследником лица, еще имеющего родиться — так называемого postumus. Но затем такое назначение было допущено — сначала для собственных имеющих родиться детей завещателя (postumi sui), а потом и для всех вообще (postumi alieni). На том же основании было невозможно назначение юридических лиц, и лишь позднейшее право допустило здесь ряд исключений.

Неизменную историческую особенность римского тестамента составляет также требование, чтобы он заключал в себе непременно institutio heredis, то есть назначение наследника. Это последнее есть «caput et fundamentum testamenti». («голова и основание завещания», Gai. II. 229): без него все завещание будет недействительно (Иначе Kniep F. Gai Institutiones. Вып. II. 1912. S. 191 и сл., Вып. III 1913. S. 368. и сл., по его мнению, institutio heredis вообще была чужда древнейшему манципационному завещанию, которое знало только отдельные выдачи из наследства — legata, необходимость institutio установилась лишь мало — помалу в связи со старанием древнего права связать с наследованием переход долгов: в отличие от легатаров instituto heredis должна была дать плательщика этих долгов — Schuldenzahler). Если поэтому, завещатель желал, предоставив наследство законному наследнику, только установит известные отдельные выдачи тем или другим лицам, он должен был для этого все же назначить в завещании законного наследника, иначе и отдельные выдачи были бы недействительны.

Но мало того, — не только в старом праве, но еще в эпоху классических юристов institutio heredis должна была быть выражена «solemni more», то есть известными торжественными словами, ведущими свое начало, вероятно, еще от эпохи testamentum comitiis calatis: «Titius heres mihi esto» («да будет Тиций моим наследником»). Кроме этой формулы, по свидетельству Гая (II. 116–117), в его эпоху признавалось еще только «Titium heredem esse jubeo» («приказываю, чтобы наследником был Тиций»); всякие же другие выражения — например: «Titium heredem instituo» («установливаю наследником Тиция») или «heredem facio» («делаю наследником») — считались недостаточными и вели за собой ничтожность всего завещания. Лишь указ 339 г. и отменил «solemnium sermonum necessitas» и предоставил завещателям назначать наследников «quibuscumque verbis» («отменил: «Необходимость торжественной речи»; предоставил назначить наследников «Любыми словами»», с. 15. С. 6. 23).

Рядом с простой institutio уже, по — видимому, исстари допускалась и substitutio, то есть назначение второго наследника на случай, если первый наследником почему — либо не станет (например, умрет раньше завещателя): например: «Titius heres mihi esto. Si Titius heres non erit, Seius heres esto» («Тиций да будет наследником. Если Тиций не будет наследником, пусть им будет Сей»). Кроме этой обыкновенной субституции (substitutio vulgaris), родители могли назначить наследника своему малолетнему или безумному нисходящему даже на тот случай, если он станет наследником (переживет завещателя), но умрет, не достигнув совершеннолетия или выздоровления (substitutio pupillaris и quasi — pupillaris).