История римского права

Поясним некоторыми примерами. Римское цивильное право для передачи права собственности на некоторые вещи требовало определенных формальностей; несоблюдение этих формальностей делало весь акт ничтожным: покупщик собственности на вещь не приобретал, и продавец мог ее всегда по суду отобрать назад; равным образом приобретатель вещи, как не собственник, оказывался беззащитным перед всеми посторонними лицами. Когда указанные формальности утратили всякое значение в глазах общества, претор, не отменяя самого закона (ибо этого он сделать не может), стал отказывать прежнему (а по строгому jus civile все еще и настоящему) собственнику в иске о возвращении вещи, а приобретателя защищать в его владении. Таким образом цивильный собственник сохраняет свое квиритское право собственности, но это право есть «голое право», право sine effectu, меж тем как новый приобретатель, не имея цивильного права на вещь, пользуется под защитой претора всей практической выгодой его. Претор не может создать ему цивильного права — praetor jus facere non potest(«претор не может создавать право»), но он может своими мероприятиями создать весьма успешный суррогат его.

По jus civile, сын, освобожденный от отцовской власти и вследствие этого выбывший из состава familia, лишался права на наследование после отца, и наследство, минуя его, могло перейти к другим, быть может, очень отдаленным, родственникам. С течением времени это стало казаться несправедливым, и претор стал поступать так: не имея возможности дать сыну права наследования в цивильном смысле (дать ему hereditas legitima), он вводит его в фактическое владение наследственным имуществом, дает ему bonorum possesio, а всякие иски цивильных наследников просто отвергает.

Подобный дуализм правовых норм проникает в большей или меньшей степени во все области гражданского права, создавая в случаях коллизий целую массу совершенно своеобразных явлений; но для правильного понимания этих явлений нужно твердо помнить исторический генезиз этого дуализма и вытекающую отсюда юридическую неравнородность права цивильного и преторского.

В объективном смысле цивильное право есть совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных как для граждан, так и для магистратов, и притом обязательных навсегда — до отмены. Jus honorarium есть, напротив, совокупность норм, изданных административной властью, действительных de jure только на один год и для самих органов этой власти только относительно обязательных (а до lex Cornelia — и вовсе необязательных).

В субъективном смысле цивильное право есть непосредственное властное отношение к вещи или лицу. Для осуществления этого отношения путем иска нет нужды в какой — либо активной помощи преторской власти; нужно только, чтобы эта власть не наложила своего veto; нужно отсутствие отрицания, а не положительное творчество. Обращаясь к претору за получением исковой формулы, лицо, имеющее за собой цивильное право, обращается к нему лишь как к органу, через который должен пройти всякий процесс. Иск такого лица есть прямое следствие, прямая функция его права: он имеет иск, actio, потому что имеет право, jus.

Совершенно иной характер имеет преторское субъективное право. Не имея за собой какого — либо цивильного права, лицо, желающее получить от претора защиту каких — либо своих интересов, должно обращаться к активному вмешательству преторской власти — imperium. Если претор в своем эдикте для того или иного случая обещал дать такую защиту в виде интердикта, предоставления иска и т. д., то этим обещанием он только (относительно) связал самого себя, но не создал чего — либо в руках лица заинтересованного. Если претор не исполнит своего обещания, не даст иска, то у претендента (например, в нашем примере у сына) не остается ничего. Все его право покоится только на преторском обещании дать иск и на действительном исполнении этого обещания; все его право держится tuitione tantum praetoris(«всецело заботой претора»), только этим иском, и в самом себе не имеет базиса. Вследствие этого преторское право есть следствие иска (или другого преторского мероприятия); лицо имеет право потому, что ему дается иск, а не иск потому, что имеет право.