Избранные труды

Так, в России обычное право играло большую роль в судебной деятельности вплоть до Великой Октябрьской революции. Оно применялось в так называемом инородческом суде, в суде киргизов, кочевых сибирских племен, туземцев, действовало также особое мусульманское право для туземцев Кавказа и Закавказья и др. Частично обычай применялся и в волостном суде до закона 12 июня 1889 г. Уложение 1903 г. устанавливало «Действие сего Уложения не распространяется… 2) на деяния, наказуемые по обычаям инородных племен в пределах, законом установленных» (ст. 5).

Обычное право было использовано царским правительством для того, чтобы держать в состоянии бесправия и подавления крестьянские массы и угнетенные национальности, особенно народы Востока.

В качестве источника права обычное право на Востоке, как, например, адат, играло и продолжает играть и сейчас в некоторых странах (Афганистан, Иран, Ирак и др.) немалую роль.

Для английского общего права (common law) обычай и сейчас является одним из важнейших источников права.

В Швейцарии два кантона – Ури и Нидвальден до издания и вступления в силу в 1942 г. общешвейцарского Уголовного кодекса 1937 г. не имели вообще кодексов и широко пользовались в области уголовного права обычным правом.

II. Обращаясь к решению вопроса о роли обычая в советском праве, необходимо исходить из распространенного в науке советского права определения, которое гласит, что право есть совокупность норм, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства, в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных господствующему классу. Соответственно с этим общим определением права советское право есть совокупность норм, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства, в целях защиты, закрепления и развития, отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, полного и окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построения коммунистического общества[154].

Таким образом, советская теория права не исключает обычая из числа возможных источников права. Голунский и Строгович утверждают, что «в СССР обычай является источником права в очень редких случаях, почти уступив место закону»[155].

Возражая профессору Полянскому, предложившему исключить из определения права ссылки на обычай и правила социалистического общежития, А. Я. Вышинский указывал на то, что, «с точки зрения определения профессора Полянского, окажутся вне права, например, нормы шариатских судов, действовавших у нас десятки лет тому назад, допущенных государством в известных условиях как официальные учреждения, окажется вне этого определения и все так называемое обычное право»[156].

В эпоху активного переустройства общественных отношений обычай и судебный прецедент как источники права естественно не играют значительной роли. Созданные при других общественных отношениях, они реакционны и потому не получают государственной санкции[157].

По мере того, как новые общественные отношения стабилизируются, эти формы права получают государственное признание.

Консервативный характер обычая, каким он является по своей природе, приводит к тому, что в советском праве применение обычая ограничено. В первые годы Советской власти адат – обычное право на Востоке – применялся в течение ряда лет, но сейчас «присвоение судебных полномочий вынесением решений по обычаю коренного населения (адат и проч.) с нарушением основ советского права»… есть уголовное преступление, предусмотренное ст. 203 УК РСФСР.

Для советского уголовного права обычай не имеет и не может иметь и того ограниченного значения, какое он имеет для буржуазного уголовного права. Это объясняется, в первую очередь, тем, что обычай вообще, как мы писали выше, как правило, консервативен.

Однако это вовсе не исключает того, что, не создавая уголовно-правовых норм, в узком смысле слова, не определяя наказания, не создавая новых составов преступления, правовой обычай, правила социалистического общежития могут иметь значение для установления конкретного объема определенного законом преступного деяния. Обычай может и должен быть использован судом как один из правообразующих элементов.