Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Можно сказать также, что любая профессиональная деятельность осуществляется через какие-то методики; только они бывают осознанными или неосознанными, хорошими или плохими, научно осмысленными или индивидуально-опытными. Поэтому проблема методик мыслительной деятельности фактически есть проблема замены худших, неверных методик на лучшие, верные.

Все сказанное относится и к принятию правовых решений. Потребность в методике здесь определяется объемом и сложностью работы, которая практически осуществляется для принятия правовых решений. Следовательно, нет проблемы в том, нужны или не нужны методики принятия правового решения. Речь может идти лишь о том, какими они должны быть и как их следует использовать. Более того, право как наука должно быть представлено и в виде системы методик, вытекающих из анализа содержания закона.

6. Специфические черты мышления при принятии правовых решений. Это чрезвычайно сложный вопрос, который в литературе рассматривается с позиций философии, различных социальных и правовых наук. В данном случае выделим некоторые из реально существующих специфических черт данного этапа правового мышления. Отнесем к ним прежде всего разграничение описательного и нормативного понятийного аппарата и связанное с этим разграничение фактического описания (фактического состава деяния) и нормативного описания (нормативного состава деяния, запрета, предписания, разрешения и проч.), а также разграничение формального и материального, формализованных и оценочных понятий. Далее, специфическими являются необходимость установления связей между отбором и толкованием норм, их сопоставление с фактическими составами, правовыми последствиями и обязательное аргументирование. Наконец, спецификой мышления при принятии решений является необходимость взвешивания последствий правового решения, которое в любом случае должно рассматриваться не как единственный, а как возможный вариант.

В целом специфика правовых решений связана с их неоднократно упоминавшимся финалистским характером и включением в дискурс, т. е. в обсуждение. Даже если юрист принимает эти решения как будто бы самостоятельно, он так или иначе неявно обсуждает их с адресатом, предполагая реакцию адресата. Поэтому принятие решения означает развитие или применение права от проблемы. Проблемная ситуация, как магнит, притягивает имеющие к ней отношение правовые нормы, и они далее реализуются в зависимости от проблемной ситуации и образующих ее фактических составов деяния.

7. Аргументация в процессе принятия решений. Это также крайне сложный процесс, который изучается с позиций философии, психологии, формальной логики, наконец, права. Здесь следует сказать несколько слов о специфике юридической аргументации. Она состоит в приведении доводов и контрдоводов в дискурсе (возможно, мысленном диалоге), направленном на принятие правового решения, и предполагает соблюдение по меньшей мере нескольких важнейших правил.[116]

Первое. Необходимо строго различать аргументы факта и аргументы права. Факты бывают истинными или ложными, аргументы – правильными или неправильными, т. е. соответствующими или нет принятому мнению.

Второе. В аргументации нуждается каждое положение или каждое утверждение, которое ведет от проблемы к решению. Аргументы при этом должны обосновывать как сами утверждения, так и связи между ними с позиций факта и права, что привычно при установлении причинной связи, но имеет общее значение.

Третье. Аргументы должны последовательно опираться на закон, судебную практику, господствующее в литературе мнение, собственные позиции и непротиворечиво вести к выводу, который будет воплощен в правовом решении.

Четвертое. Хотя используемая аргументация принципиально должна быть непротиворечивой, процесс аргументации не является исключительно формально-логическим. В нем используются оценочные аргументы, на него влияют давление искомого решения, предрассудки, предубеждения, а главное – сама принципиальная неопределенность права.

Пятое. Каждое правовое решение подлежит свернутой или развернутой проверке с правовых, экономических и иных позиций в зависимости от содержания решения.