Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

При этом в центре внимания находится конфликт, составляющий содержание проблемной ситуации. Будучи более или менее осознанным, он пробуждает или порождает правовое мышление, ставя перед субъектом задачу, подлежащую, разумеется, вначале мысленному решению, и заставляет искать пути ее решения. Это практически применимая, несмотря на абстрактность, характеристика динамики правового мышления. Юрист наталкивается на проблему, соотносит ее с собой и с ситуацией, уясняет, что нужно делать, т. е. переводит в задачу и дает решение задачи. Грубо говоря, мы думаем именно так.

Эти соображения были высказаны нами еще в 80-х годах ХХ в. и не представляли какой-либо сенсации. Но примерно так же структурируют динамику правового мышления и в настоящее время, в частности в немецкоязычной литературе. В цитированной работе Ф. Мастронарди выделяются три шага:

1) общее герменевтическое понимание фактов и текстов;

2) специфическое юридическое обоснование по методическим правилам;

3) принятие решения, опирающегося на правовые нормы.[109]

8. Средства правового мышления. Они весьма разнообразны, но в практических целях их можно объединить в три группы. Первая включает средства, обеспечивающие необходимые процедуры мышления, т. е. процедурные средства. Вторая – это средства, обеспечивающие продвижение к выводу, т. е. содержательные средства (или доказательства). И, наконец, в третью группу входят средства, закрепляющие результаты мышления, т. е. обозначающие средства. Смысл этой классификации состоит в обеспечении полноты правового мышления (форма) и его обоснования (легитимный вывод).

Процедурные средства правового мышления. Использование этих средств обеспечивает истинность мышления, соответствие порядка решения задачи некоторым объективным или субъективным правилам.

Огромный набор процедурных средств правового мышления содержит в себе формальная логика. Получение понятия, суждения, умозаключения – это определенное накопление информации, а согласованное применение этих понятий с признанием некоего общего языка – аргумент принимаемого решения. Напомним: в уголовном праве существует институт освобождения от уголовной ответственности. Против него высказывались возражения, состоящие в том, что такого рода освобождение в ряде случаев осуществлялось без обвинительного приговора, вынесенного судом, а только постановлением следователя. Это как будто противоречило понятию презумпции невиновности, поскольку предполагается, что освободить от ответственности за совершение преступления – значит предварительно, до суда и без суда, признать человека совершившим так называемое деяние, содержащее признаки состава преступления, т. е. по существу признать его виновным. Сейчас примерно такая же схема рассуждений применяется к так называемым сделкам с правосудием.

Следовательно, сопоставление понятия презумпции невиновности и понятия освобождения от уголовной ответственности выявляет противоречие между ними, а поэтому рассматривается как очень серьезный аргумент в пользу поиска такого решения задачи, которое позволит найти выход из данной ситуации.

К процедурным средствам правового мышления относится также часто применяемое юристами моделирование (в частности, выдвижение версий и т. п.). Широко используются, далее, в правовом мышлении такого рода средства, как алгоритмы, программы, методики. При всем различии этих понятий алгоритмы, программы, методики отражают стремление к упорядоченности, последовательности и стройности мыслительной деятельности или ее природу. В сущности, и правовые нормы представляют собой не что иное, как программу поведения: «стержнем правового воздействия на поведение людей является нормирование человеческой деятельности».[110] Поэтому нет ничего удивительного в том, что правовое мышление, ориентируясь на выдачу программы поведения, само осуществляется программно. Это не исключает возможности использования приемов ассоциативного мышления. Одним из таких приемов, которые сейчас все чаще применяются в рабочей технике юристов, является построение кластерных схем при разрешении проблемных ситуаций, например, связанных с правовой оценкой деяния. Смысл этого приема состоит в выделении исходных положений, относящихся к проблеме, и подборке без специального структурирования связанной с ними информации. При этом активно работают память и мышление юриста, что позволяет впоследствии получить упорядоченное мышление.