К новой свободе

Многие авторы теорий суверенитета разрабатывали те или иные механизмы ограничения [власти]. Но в итоге каждая из этих теорий рано или поздно утрачивала первоначальный смысл и начинала служить простым трамплином для власти, обеспечивая ей могущественную помощь невидимого владыки, с которым со временем власть успешно начинала отождествлять себя[22].

Самой амбициозной исторической попыткой ограничить полномочия государства был, конечно же, Билль о правах и другие ограничительные части Конституции Соединённых Штатов. Здесь закреплённые на бумаге ограничения правительственной власти стали основным законом государства; его истолкование было возложено на суд, который предполагался независимым от других ветвей власти. Все американцы знакомы с подтвердившим пророческий анализ Джона К. Калхуна процессом, в ходе которого государственный суд на протяжении полутора столетий непреклонно расширял полномочия государства. Но мало кто оказался столь же проницательным, как приветствовавший этот процесс либеральный профессор Чарльз Блэк, который увидел, что государство может превратить судебный надзор из механизма ограничения в могущественный инструмент легитимации своих действий в глазах публики. Если судебный вердикт «неконституционно» является мощным ограничителем государственной власти, то и вердикт «конституционно» является столь же мощным инструментом обеспечения общественной поддержки расширения правительственных полномочий.

Профессор Блэк начинает свой анализ с указания на критическую роль легитимности для любого правительства, стремящегося к устойчивости, поскольку речь идёт о том, что правительство и его действия получают поддержку большинства. Но идея легитимности превращается в настоящую проблему в стране вроде Соединённых Штатов, где «в теорию, на которую опирается правительство, встроены материально-правовые ограничения». Необходим, добавляет Блэк, метод, посредством которого правительство могло бы убедить публику, что расширение его полномочий «конституционно». В этом, заключает он, и состояла главная историческая функция судебного надзора. Предоставим самому Блэку возможность проиллюстрировать эту проблему:

Главная опасность [для правительства] – это недовольство и чувство возмущения, охватившие население, и утрата морального авторитета правительством как таковым. И не имеет значения, сколь долго правительство сможет продержаться, опираясь на силу, инерцию или отсутствие приемлемых альтернатив. Когда полномочия государства ограничены, почти каждый рано или поздно подвергается воздействиям правительства, которые, с его частной точки зрения, выходят за рамки полномочий или просто запрещены законом. Человека призывают в армию, хотя в конституции нет ни слова о призыве… Фермеру говорят, сколько пшеницы он может вырастить, и он обнаруживает, что некие почтенные юристы согласны с ним в том, что у правительства не больше прав диктовать ему, сколько пшеницы выращивать, чем говорить его дочери, за кого ей идти замуж. Человека отправляют в федеральную тюрьму за откровенное высказывание, и он меряет шагами камеру, повторяя:«Конгресс не должен принимать законы, ограничивающие свободу слова»… Бизнесмену указывают, каковы должны быть его требования к качеству пахты.