Как возможна логика в праве?

Идея «нормативных множеств» и связанной с ней постоянной подвижности права очень продуктивна, она дает понимание реального правопорядка. Ведь формулирование нового правового смысла в конкретной ситуации, особенно когда этот смысл становится типовым правилом для принятия решений по другим делам, пусть он и определяется в процессе толкования, меняет нормативную систему в данном сегменте права. Другое дело, как это описание относится в целом к идее системности права в смысле связанности и иерархичности отраслей, институтов и норм.

Одной из ключевых проблем позитивизма, начиная с постановки этого вопроса Г. Кельзеном, является проблема действенности и действительности правовых норм.

Понятие действенности, или, если говорить в более привычной терминологии, – эффективности права (о нюансах различия этих понятий см. ниже) еще в концепции Г. Кельзена было признано необходимым и достаточным для обоснования действительности права, т. е. юридической валидности правовых норм. Для Е. В. Булыгина действенность нормы – то, что он называет «юстициабельностью» – заключается в ее применяемости судом. Соответственно, «когда некая норма не применяется, несмотря на наличие всех необходимых предпосылок, такое неприменение становится доказательством недейственности этой нормы»[75]. Критерий проверки здесь – это наблюдение за фактическим поведением судей[76]. Впрочем, следует иметь ввиду, что понятие действенности правовых норм в позитивизме Г. Кельзена и современном логическом позитивизме, рассматриваемое наряду с понятием действительности, обозначает только фактическую силу норм как фактор, определяющий поведение людей. Оно предназначено для объяснения механизма воздействия норм на человеческое поведение. Однако в нем не ставится акцент на достигаемые таким взаимодействием цели, которые рассматриваются в других концепциях правопонимания со времен «позднего» Р. фон Иеринга.

Интересным является отношение Е. В. Булыгина к проблеме объективности права. Основываясь на четком различении правовых норм и правовых предложений[77], т. е. прескриптивных и дескриптивных юридических правил (на что указывалось выше), правовед отрицает объективность правовых норм: «для позитивизма не существует объективных (=истинных) правовых норм. Только правовые нормативные предложения (а не нормы) могут быть истинными»[78]. В то же время ученый отмечает, что «из отрицания возможности объективной истинности правовых норм не следует, что право не объективно… поскольку его можно описать истинными нормативными предложениями»[79]. Объективность права описывается в концепции аргентинского правоведа через истинность правовых предложений (не норм), откуда можно сделать вывод, что право в таком способе мышления о нем и есть система правовых предложений, а не норм, которые эти предложения описывают.

Но здесь возникает еще одно затруднение: не нормативные предложения, а нормы права в позитивизме опираются на социальные факты[80]. В связи с этим кажется, что концепция правоведа нуждается в установлении более точного соотношения между понятиями норм и нормативных предложений в их отношении к понятию права в таком его аспекте как тезис о социальных источниках права, который является одним из центральных для юспозитивизма.

Следует также отметить, что различение правовых норм и нормативных предложений представляет практическое затруднение для мышления юриста. Усугубляется ситуация тем, что «и нормы, и нормативные предложения могут быть сформулированы в одинаковых выражениях…»[81]. Традиционно, позитивисты аналитической традиции формулируют эту тему таким образом, что одно и то же внешнее выражение – например, запись правовой нормы в тексте – может быть воспринято либо как норма, либо как нормативное предложение из-за различного логического статуса нормы (предписывания) и нормативного предложения (описания, оценки).

Однако способен ли эти нюансы уловить практикующий юрист? Представляется, что он воспринимает запись нормы целостно и, в первую очередь, как адресованное ему предписание должного поведения (в случае типичной правовой нормы). Для субъекта права «путаницы» не происходит по той простой причине, что он даже не ставит вопрос о различии нормы и нормативного предложения. Практическое мышление, как правило, следует обычной юридической прагматике: а) каков правовой смысл нормы, т. е. что стоит за знаково-текстуальными обозначениями, воспринимаемыми лицом в контексте конкретной ситуации; б) следовать либо не следовать норме права.

7. Практические следствия для правоприменения