Хрестоматия альтернативного разрешения споров

Как показывает опыт, данная норма практически не работает, поскольку судье, не имеющему иностранного юридического образования и не владеющему специальной терминологией, очень сложно понять, что означает, например, equitable estoppel[79] в английском праве и каким образом данный институт должен применяться в российском процессе, когда стороны договорились о применении английского права. Опять-таки, как показывает практика, частично выход из ситуации содержится в п. 3 ст. 14 АПК РФ:

«Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права».[80]

В отличие от российского подхода (а в большинстве стран континентальной Европы, как и в России, действует принцип «jura novit curia») в странах общего права вопросы права являются предметом доказывания. Это означает, что стороне нужно не просто сослаться на какую-либо применимую норму, но и доказать ее наличие, а также то, что именно данную норму необходимо применить в этом споре. Связано это с огромным количеством судебных прецедентов, которые существуют в странах англо-саксонской системы права. В силу этого судья просто физически не способен в каждом споре найти прецедент, подлежащий применению, и вынужден полагаться на адвокатов сторон в поиске применимых норм права. Поэтому в странах общего права наличие норм права, подлежащих применению, является таким же предметом доказывания, как и фактические обстоятельства дела.

Такой же подход устоялся и в международном арбитраже.

Дело в том, что в большинстве случаев спор рассматривается арбитрами, которые не являются квалифицированными юристами по применимому праву. И хотя при выборе и назначении председателя состава арбитров знание им норм применимого права является одним из факторов, которые принимаются во внимание, этот фактор не является предопределяющим. Поэтому довольно часто председатель состава арбитров не знает в необходимом объеме нормы применимого права. Но даже в том случае, когда он их знает, из этого совершенно не следует то, что данные нормы не подлежат доказыванию. Ведь если два других арбитра, или хотя бы один из них, не знают норм применимого права, они не должны полагаться на мнение председателя состава арбитража, поскольку:

во-первых, арбитражное решение выносится всеми арбитрами, т. е. каждый из арбитров должен сформировать свое собственное мнение, в том числе и относительно правомерности позиций сторон[81];

во-вторых, если председатель состава или один из арбитров высказывает собственное мнение другим арбитрам относительно применимого права, данное мнение неизвестно сторонам, и вполне может быть, что арбитр высказывает какую-либо правовую позицию, которая никогда не обсуждалась сторонами.

Если подобная правовая позиция будет положена в основу арбитражного решения, это может явиться основанием для его отмены (так как считается, что сторона была лишена возможности высказаться по данному поводу).

Именно поэтому в международном арбитраже прочно закрепилось правило, согласно которому любое применимое право всегда считается иностранным (вне зависимости от национальной принадлежности арбитров[82]). Поэтому сторона должна не только сослаться но норму права, она должна представить данную норму с переводом на язык арбитража в качестве доказательства. Кроме того, распространенной практикой является также привлечение экспертов по вопросу права, которые подтверждают, что та или иная норма применяется определенным образом.

Вместе с тем из данного правила имеется исключение. Это исключение касается процессуального права, применяемого к арбитражу. Считается, что состав арбитров обязан выяснить содержание процессуального законодательства места арбитража, поскольку обязанностью арбитров является вынесение решения, которое не может быть отменено в связи с нарушением составом арбитров норм о международном арбитраже данной страны. К счастью, в связи с определенной унификацией в данной области нормы о международном арбитраже, как правило, не сильно отличаются от страны к стране.

Определение языка арбитражного разбирательства

По общему правилу, стороны вправе установить, на каком языке (языках[83]) будет проводиться арбитражное разбирательство между ними. Выбор сторонами определенного языка арбитражного разбирательства подразумевает также, что и арбитры, выбранные либо назначенные для разрешения данного дела, должны знать язык арбитражного разбирательства[84].

В случае, если стороны не договорились об этом, язык арбитражного разбирательства устанавливается на основании норм применимого регламента. Так, Регламент МКАС при ТПП РФ устанавливает (§ 10):