. Кто должен возместить потерю и в какой пропорции? Если эти вопросы в равной степени известны заранее каждому, тогда возможно, чтобы лицо, обычно рискующее больше всех, назначало большую цену за спои предприятия и таким образом застраховывало себя. Этими средствами оно может компенсировать значительную часть возможного ущерба. Главная цель этого состоит в распределении убытка между членами общества, с тем чтобы доля любого человека в возмещении убытка не была для него разорительной. Таким образом, право предъявления исков в известной степени имеет тот же самый характер, что и договорное право. Любая правовая обязанность, которая влечет за собой чрезмерные возможности убытка, будет, как правило, побуждать лицо, несущее убытки, перекладывать свой риск на общество в целом в форме повышенных цен за свои товары или повышенной оплаты своих услуг. Здесь, так же как и в договорном праве, недвусмысленность, прецедент и достаточно ясная традиция в толковании права стоят больше, чем теоретическая справедливость, в частности справедливость в привлечении к ответственности.
Конечно, имеются исключения из этого правила. Например, старое право заключения под стражу за долги было несправедливым в том отношении, что оно ставило ответственного за оплату долга индивидуума в такое положение, в котором он был менее всего способен приобрести средства для оплаты долга. В настоящее время многие законы являются несправедливыми потому, например, что они предполагают свободу выбора для одной из сторон, которого при существующих социальных условиях для нее нет. Сказанное о заключении под стражу за долги одинаково имеет силу для пеоната и для многих других подобных оскорбительных социальных обычаев.
Для осуществления философии свободы, равенства и братства к требованию недвусмысленности правовой ответственности мы должны добавить требование, чтобы эти правовые обязанности не были такого характера, когда одна сторона действует под принуждением, а другой стороне предоставляется свобода. История наших отношений с индейцами полна соответствующими примерами как в отношении имевших часто место принуждении, так и двусмысленности в толковании законов. С самых ранних времен существования колоний индейцы не имели ни достаточного количества населения, ни равенства в оружии, чтобы вести дела с белыми на справедливой основе, особенно когда между белыми и индейцами велись переговоры о так называемых земельных договорах. Кроме этой несправедливости, существовала семантическая несправедливость, которая, возможно, была еще большей. Индейцы, как народ занимающийся охотой, не имели понятия о земле как о частной собственности. Для них не существовало такого владения, как владение поместьем, наследуемым без ограничений, хотя они и имели представление об охотничьих правах на определенные территории. В своих договорах с поселенцами они хотели предоставить им охотничьи права, и обычно это были не исключительные права охоты на известные районы. С другой стороны, белые полагали – если мы дадим их поведению самое благоприятное толкование, какое только можно дать, – что индейцы передают им право на владение поместьями, наследуемыми без ограничений. В этих обстоятельствах не могло быть и действительно не было даже подобия справедливости.
В настоящее время менее всего удовлетворительна криминалистическая сторона права западных стран. Право, по-видимому, рассматривает наказание то как угрозу для устрашения других возможных преступников, то как обрядовый акт искупления виновным вины, то как способ изоляции его от общества и защиты последнего от опасности повторного дурного поведения, то как средство социального и морального воспитания индивидуума. Эти четыре различные задачи можно выполнить четырьмя различными методами, и если мы не знаем точного способа их градации, то все наше отношение к преступнику будет основано на недопонимании. В настоящее время уголовное право пользуется то одним языком, то другим. До тех пор пока общество не установит, чего же оно действительно хочет: искупления,
изоляции, воспитания или устрашения потенциальных преступников, – у нас не будет ни искупления, ни изоляции, ни воспитания, ни устрашения, а только путаница, где одно преступление порождает другие преступления. Любой кодекс, исходящий на одну четверть из британского предрассудка XVIII века о пользе виселицы, на вторую четверть – из принципа изоляции преступника от общества, на третью четверть – из нерешительной политики воспитания и на последнюю четверть – из политики выставления мертвой вороны для отпугивания остальных, – очевидно, ничего неспособен нам дать.