Клио в зазеркалье: Исторический аргумент в гуманитарной и социальной теории. Коллективная монография

Проблема исторического аргумента в праве в целом и в правовой догматике в частности воскрешает в новом обличье очень древний спор, восходящий еще к полемике адептов mos gallicus и mos italicus63 в XVI столетии, возобновившийся в дебатах вокруг «исторической школы права» Г. Ф. Пухты и Ф. Савиньи и вновь заявивший о себе в современности, прежде всего в так называемой «неопандектистике». Один из крупнейших специалистов по истории частного права в Новое время, Ф. Виакер, отмечал: «С пробуждением рефлексии об историчности собственного существования в правовой науке начался процесс, не завершенный до сих пор. Это означало, что отношение должного к историческому сущему, правовой нормы к социальной действительности впервые стало проблемой юридической науки – ни больше ни меньше»64. Для современного этапа этой рефлексии характерна явственная немецкая доминанта: констатируя то обстоятельство, что история права в начале XXI в. в Германии находится в кризисе, выражающемся, в числе прочего, в последовательном сокращении числа историко-правовых дисциплин в учреждениях высшего образования65, участники дискуссии о роли истории права в юридической теории и практике неизменно возвращаются к эпохе кодификации права и, в частности, к введению Германского гражданского уложения (BGB) как переломному событию, положившему конец безраздельному господству Corpus juris66, но вместе с тем законсервировавшему целый ряд почерпнутых из римского права категорий и принципов67. Генрих Хонзелл приводит длинный перечень категорий и принципов римского права, влачащих странное посмертное существование, Schattendasein68, в нормах современного права немецкого: будучи оторваны от породившей их социальной действительности, они за счет реликтового излучения авторитета древности оказывают деформирующее воздействие на современное правосознание и правоприменительную практику69. Некоторые видные романисты, и в их числе великий ученик Савиньи Бернхард Виндшейд, восприняли этот разрыв с традицией с энтузиазмом, полагая, что он открывает новые перспективы их дисциплине: «Когда прекратится господство Corpus Juris в Германии, тогда только ученые – специалисты по римскому праву наполнят собою аудитории, и у ног их станут учиться подрастающие поколения»70. И в самом деле, этот «неогуманистический поворот» в истории права дал, с одной стороны, импульс «третьему Ренессансу римского права в XIX столетии»71; с другой стороны, эмансипация правовой истории от правовой догматики укрепила союз ее с другими областями исторической науки (прежде всего, социальной историей и историей институтов). В полемиках вокруг идеи кодификации права сформировалась и программа примирения исторического и систематического принципа в праве, предлагавшая считать кодекс, в частности BGB, высшим этапом пандектистики, в духе известного дезидерата Рудольфа фон Йеринга: с помощью римского права выйти за границы римского права, очистить его от всего специфически римского и представить как своего рода естественное право72. С течением времени, однако, торжество правового позитивизма в юридической догматике привело к тому, что «наука о праве стала в значительной степени аисторической наукой»73, утратила «дух историзма»: характерно, что в начале 1980-х несколько общенемецких «дней историков права» (Rechtshistorikertag) подряд были посвящены вопросу о месте исторического аргумента в теории и практике действующего права. Потребность в переосмыслении роли исторического аргумента в праве, помимо собственно научных и институциональных соображений, в современных дискуссиях нередко мотивируется задачами создания нового jus commune для объединенной Европы: по Хонзеллу, «предпосылкой для создания общеевропейского гражданского уложения могло бы стать возвращение к корням, инвентаризация интегративных общностей частного права», большая часть которых представляет собой «достижения римского права, значение коих не проходит со временем» (частная автономия, собственность, свобода договора, свобода завещания, свобода ассоциации и экономической деятельности и т. д.)74. В настоящее время проект «неопандектистики», историзации цивилистики и возвращения римскому праву статуса общеевропейского правового койне продолжает оставаться предметом ожесточенных дискуссий, в том числе политического или «параполитического» характера75.