Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики). Выпуск 24

Понятия «конкуренция» и «ограничение конкуренции» имеют легальную дефиницию, а потому представляется, что суждения об ограничении конкуренции должны базироваться на легальном содержании данных терминов. Так, в соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, Закон о защите конкуренции нацелен на обеспечение эффективного функционирования товарных рынков. В свою очередь, товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность (либо целесообразность) отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ.

Следовательно, вывод о том, что действия заказчика приводят или могут привести к ограничению конкуренции, должен базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен антимонопольным органом в соответствии Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220[13].

Поскольку такой анализ не проводился, допустимо говорить лишь о предположительно возможном ограничении конкуренции, но в таком случае вряд ли уместно указывать на это в решении антимонопольного органа и в судебных постановлениях.

3. Общее правило состоит в том, что обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является обязательным (ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе). Причем предоставление обеспечения исполнения контракта всегда предшествует заключению самого контракта, а отсутствие надлежащего обеспечения является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта (ч. 2 ст. 54, ч. 3 ст. 70, ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе).

Требования к обеспечению исполнения контракта устанавливаются заранее, т. е. не накануне заключения конкретного контракта. Эти требования сообщаются всем потенциальным претендентам на участие в закупочной процедуре (или, следуя терминологии Закона о контрактной системе, на участие в «способе определения поставщика, подрядчика, исполнителя»). Так, в соответствии с ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. Согласно п. 8 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должны быть указаны размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено ст. 96 Закона о контрактной системе).

Следует отметить, что в других нормах Закона о контрактной системе информация об обеспечении исполнения контракта детализирована. Например, в отношении конкурсной документации используется такая формулировка, как «размер и условия обеспечения исполнения контракта» (п. 11 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе), в отношении документации об аукционе – «размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта» (п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе).