Все вышеперечисленные авторы, как видно из приведенных цитат, принципиально не признают наличия у Конституционного Суда каких-либо правотворческих возможностей именно потому, что он является органом судебной власти. Но, во-первых, Конституционный Суд РФ является совершенно особым судом, он обладает такими полномочиями, которых нет у судов общей юрисдикции, что не позволяет безоговорочно отрицать определенный нормотворческий характер деятельности Конституционного Суда и нормативную природу его решений. Во-вторых, позиция об исключительно правоприменительной роли суда сложилась в условиях всевластия представительных органов. Но на современном этапе формирования правового государства, когда государственная власть осуществляется на основе принципа ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, можно и нужно говорить о наличии нормотворческих возможностей у органов всех трех названных ветвей власти, в том числе и у Конституционного Суда РФ.
Поэтому в связи с проблемой отнесения решений Конституционного Суда РФ к источникам конституционного права целесообразно использовать понятие «прецедент». Л.В. Лазарев в своем учебнике по конституционному правосудию называет решения Конституционного Суда «прецедентно-обязательными»: «Решение прецедентно-обязательно и для самого Суда. Это придает стабильность и определенную стройность правоотношениям, несет в себе момент уважения к сторонам конституционного процесса, которые вправе рассчитывать на то, что Суд в данном деле будет следовать той же юридической логике, какой он придерживался ранее, при рассмотрении близких по значению вопросов»24
. Б.С. Эбзеев полагает, что правовые позиции Конституционного Суда «обладают характером правовых прецедентов, связывающих всех участников конституционных отношений»25.Правовые позиции Конституционного Суда РФ представляют собой его отношение к определенным правовым проблемам, закрепленное в решениях. Это результат анализа аргументов и выводов Суда, образующих интеллектуально-юридическое содержание судебного решения, это всегда толкование конституционных норм и норм отраслевого законодательства.
В Определении Конституционного Суда РФ от 7 октября 1997 г. № 88-О указано: «Правовые позиции, содержащие толкование конституционных норм либо выявляющие конституционный смысл закона, на которых основаны выводы Конституционного Суда Российской Федерации в резолютивной части его решений, обязательны для всех государственных органов и должностных лиц»26
. Мотивировочная часть образует неразрывное единство с резолютивной, раскрывая конституционное содержание правовой нормы и сопоставляя ее с позицией законодателя. Поскольку источником таких позиций названы решения Суда в целом, то обязательные правовые позиции могут содержаться в любых его постановлениях и определениях.Законодательные органы должны внимательно учитывать правовые позиции Конституционного Суда при принятии новых законов, для чего необходимо наладить систематизированный учет этих правовых позиций в аппаратах Государственной Думы и Совета Федерации. Представляется, что иметь данные по систематизированному учету правовых позиций Конституционного Суда РФ важно не только для законодателя, но и для правоприменителя. Это в значительной мере способствовало бы конституционализации правоприменительной практики в условиях противоречивости действующего законодательства и наличия многочисленных пробелов в праве. Такой подход обусловлен не только необходимостью создания более комфортных условий правоприменителю для поиска данных, но и положениями ч. 3 ст. 15 Конституции РФ об обязательности опубликования любых нормативных актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина. Такие акты не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. Согласно ст. 78 Закона о Конституционном Суде РФ его постановления подлежат опубликованию в официальных изданиях. По этому признаку они соответствуют требованиям, предъявляемым Конституцией к общеобязательным актам.
В Определении Конституционного Суда РФ от 15 мая 2001 г. № 98-О изложена правовая позиция: признание нормативного акта либо отдельных его положений не соответствующими Конституции РФ является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения; такие положения не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами (ч. 2 ст. 87 Закона о Конституционном Суде РФ). В том же году в Закон о Конституционном Суде РФ были внесены поправки, которые признали подлежащими отмене не только акты и договоры, признанные неконституционными, но и аналогичные им акты и договоры.