Культура древнего Рима. Том 2

Таким образом, пример манципации — важнейшего института права квиритов — показывает, что строй мысли, который выразился в ней так наглядно, сам был результатом предшествующего и исходным пунктом дальнейшего развития. «Фамильное», как оно названо выше, право, наиболее тесно связанное с этим образом мышления, мы и принимаем за основной архаический слой. Основной — не потому, что мы считаем его самым древним, а потому, что он занимал центральное, как нам представляется, место во всей системе римского правосознания на протяжении долгих веков[35].

О предшествующих слоях права — прежде всего о родовом (gentilicium ius), которое было в какой-то части живым еще для старших современников Цицерона и полностью ушло в прошлое для Гая, мы имеем лишь отрывочные сведения, оставляющие простор для догадок.

Развитие «гражданского права» осуществлялось в «законах, постановлениях сената, декретах императоров, определениях сведущих людей» (D, 1, 1, 7, Pap.). Так, многое в системе гражданского права было изменено принятыми при Августе законами об отпуске рабов на волю или о браке. Однако комплекс архаических представлений, не просто правовых, но затрагивающих всю область общественного сознания (особенно в сфере личностных связей, власти, собственности, приобретения и т. п.) и неразрывно связанных с самими институтами отеческой власти, а соответственно — манципации, манумиссии и т. д., сохранял свое значение.

Итак, среди источников гражданского права римские юристы упоминали «авторитет сведущих людей». Помпоний (II в.) специально упоминает о той части гражданского права, которая «без писаного (закона) существует только в толкованиях сведущих людей» (D, 1, 2, 12). «Ответы сведущих людей, — разъясняет Гай, — суть мнения и суждения тех, кому дозволено определять права (собств.: iura condere). Если их мнения сходятся, то такое мнение занимает место закона (legis vicem optinet); если же они расходятся, то судье дозволено следовать, какому он пожелает, мнению» (G, 1, 7). Такое значение изустной (хотя толкования со временем стали записываться) традиции, унаследованное императорским Римом от глубокой архаики, указывает на принципиальное отсутствие в римском правосознании строгой разницы между обычным правом и законом, на их принципиальную интеграцию в единой системе. Римские юристы различают (D, 24, 1, 1 и др.) закон (lex) и обычай (mos, mores, consuetudo), но тот и другой не столько противостоят друг другу, сколько друг друга дополняют. Осмысление и обоснование этого принципа развернуто Юлианом (II в.): «В делах, для которых мы не располагаем писаным законом, следует соблюдать то, что введено принятым обычаем… Укоренившееся обыкновение небезосновательно соблюдается как закон, и то, о чем говорят: установлено обычаем, есть право. Ибо, поскольку сами законы обязывают нас именно по той причине, что они одобрены народом, постольку справедливо, чтобы и то, что народ одобрил без всякого писаного (закона), обязывало всех: не все ли равно, проявил ли народ свою волю голосованием или посредством самих дел и поступков? Поэтому совершенно правильно принято даже и то, чтобы законы отменялись не только голосованием по предложению законодателя, но даже молчаливым согласием всех — выходом из обыкновения» (1, 3, 32).

Эти мысли варьируются и юристами начала III в. Так, Ульпиан писал, что «долговечный обычай в тех делах, где не руководствуются писаными определениями, соблюдается как право и как закон» (D, 1, 3, 33); Павел же пояснял: «Тем более авторитетным почитается такое право, которое настолько утвердилось, что для него не потребовалось письменного закрепления» (D, 1, 3, 36; см. также 35; 38; Inst., I, 2, 9). Столь стойкий авторитет обычного права в юридической теории римлян показывает, что их правосознанию было чуждо такое противопоставление «обычая» и писаного права, какое характерно для современных систем (ср.: D, 1, 3, 37, Paul.: «Лучший толкователь законов — обычай»). Притом понятие «обычай» в праве римлян могло выражать собой как архаический и даже косный элемент, так и развивающиеся новые отношения.