Курс гражданского права. Тома I-III

В ряду вещных обеспечений история наша прежде всего представляет нам обеспечение свободой. Здесь мы видим полнейшее слияние личного права с вещным, потому что и личность должника уподоблялась вещи, и вещное право осуществлялось в праве на личность. О таких договорах упоминает уже Русская Правда (закупы). Отсюда впоследствии произошли закладни или закладчики, отсюда кабальное холопство, отсюда удовлетворение долга посредством отдачи в зажив, и последний вид ее — отдача в публичные работы, прекратившиеся уже в XVIII столетии. Это право закладывать себя за долг было в большом употреблении, особенно, кажется, в XVII столетии, и ограничивалось только правом, которое само государство предъявляло на личность служилых и тяглых людей, принадлежащих не себе исключительно, но вместе с тем и в особенности принадлежавших государству. Около XV столетия появляются акты, из которых видно, что кредитор старается установить прямую связь между своим требованием и имуществом должника: с этой целью в заемных актах должник означает все состоящее за ним имущество или часть его, признавая ответственность имуществом в верной уплате долга (в серебре и в росте с двором один человек); или выговаривается, что известное имущество должника служит порукою в исправном платеже денег. В подобных актах не выражается еще определенного права на залог: прямая цель их — отнести удовлетворение долга на имущество должника, указать на состоятельность заемщика или на имущество, служащее порукой в исправности заемщика. Но право залога выражается и определительно в тех актах, в которых именно обозначено, что известное имущество должника отдается в обеспечение долга. Такими актами стороны сами устанавливали для себя правило взаимных отношений, независимо от земского закона. Но с XVI столетия появляются и первые указы о залоге и юридических его последствиях.

С установлением залога и у нас вначале передавалось залогодержателю владение заложенным имуществом. Покуда еще не было сознания о различии между владением и собственностью, залог сближался с действительным отчуждением имущества. Между кредитором и должником возникало отношение, в силу коего первый должен был возвратить последнему имущество в случае исправной уплаты долга, так что эта уплата получала значение выкупа. С владением к залогодержателю переходило и пользование залогом, свободное, свойственное полному владельцу. Даже распоряжение заложенным имуществом, отчуждение его не противоречило праву залога: юридическое сознание еще не дошло до понятия о залоге как о праве на чужую вещь, и потому заложенное имущество не состояло у кредитора под запрещением. С просрочкой долга имущество заложенное становилось полным достоянием кредитора, и выкуп его допускался разве для родственников, по родовому праву. Закладная, если не было выговорено противного, обращалась по просрочке в купчую, то есть заложенное имущество записывалось за кредитором в книгах поместного приказа.

Таким представляется старинный тип русского права на залог. Не прежде XVIII столетия, именно в 1737 году, законодательство наше высказывает другое, новое понятие о залоге, как о средстве обеспечения долга, долженствующем служить только для этой цели. Закладную не велено уже обращать в купчую. Заложенное имущество, по просрочке, продается с публичного торга, причем залогодателю дается льготный срок для выкупа, а залогодержателю при торгах предоставляется только право преимущественной покупки и удержания за собой имущества в иск, когда условия торга для него невыгодны. По этому новому понятию владение заложенным имуществом само по себе не может превратиться в собственность; залог не есть отчуждение вотчинного права, а допускает только возможность отчуждения впоследствии; является понятие о залоге как о праве на чужую вещь и о запрещении заложенного имущества. Но это новое понятие о залоге появилось не надолго. При Елизавете, в 1744 году, восстановлено было право залога, действовавшее в эпоху Уложения. Новая система окончательно утвердилась в нашем законодательстве не прежде 1800 года, с изданием Банкротского устава, и существенные правила этой системы остаются в действии до нашего времени.