Курс гражданского права. Тома I-III

§ 42. заем (mutui datio, mutuum, Darlehn, prкt а consommation, prкt а interкt) Сущность займа в отличие от ссуды. — Передача ценности или валюты. — Зачет ценности. — Ограничение личной способности вступать в займы. — Означение основания долга

Это договор о возвращении количества, взятого для потребления. Материальным свойством займа полагается именно то, что предметом его служит не особенная вещь, но количество.

Закон называет предметом займа вещи, потребляемые в количестве (les choses, qui peuvent se consommer, verbrauchbare Sachen, vertretbare Sachen). Сюда относятся, напр., зерновой хлеб, вино, масло, сукно, полотно и т. п., наконец, и в особенности, деньги. Русский закон упоминает в займе исключительно о деньгах.

Свойство займа яснее обнаружится из сравнения его со ссудою. В ссуде вещь берется для такого употребления, которым она не истощается и не уничтожается. Целью займа служит именно употребление истощающее, или потребление. Отдающий вещь в ссуду не перестает быть ее хозяином и называть ее своею, уступая в чужие руки только употребление, пользование вещью. Заимодавец расстается с вещью совершенно, уступает все свое вещное право, приобретая взамен того право по обязательству, личное требование с должника. (Mutuum — ex meo tuum). Правда, что отчуждение собственности не составляет юридической сущности займа, и заем скорее должно уподобить найму имущества, нежели отчуждению. Но таково свойство имущества, составляющего предмет займа, что оно не может сохраниться в целости и хранить на себе признак вещного права; здесь употребление вещи состоит именно в потреблении, и должник, получив деньги взаем, становится вольным их хозяином, обязываясь возвратить (не ту же самую вещь, как в ссуде, но лишь то же самое количество) вещь совершенно тождественную in genere с тою, которую он принял. Кто взял вещь в ссуду, не отвечает за ее погибель от случайных и непредвиденных обстоятельств. Напротив того, заимодавцу нет дела ни до каких случайностей, и обязанность заемщика нисколько от того не уменьшается. Что бы ни случилось с занятыми деньгами, он обязан возвратить их и отвечает за взятое всем своим имуществом. Здесь предмет обязательства не вид, не особенная вещь, подверженная гибели, а род, не гибнущий. Genera non pereunt.

Ссуда по существу своему безвозмездна, не предполагает вознаграждения. Заем может быть и безмездный, но если в нем есть условие о вознаграждении, он не перестает быть займом. В денежном займе такое условие, по свойству предмета, даже предполагается, так как пользование деньгами всегда имеет на денежном рынке известную ценность, выражаемую процентом; следовательно, когда нет прямого выражения дарственной воли, естественно предположить, что не даром уступлено одним лицом другому это пользование капиталом в течение определенного времени.

Хозяин вещи, отданной в ссуду, не теряя связи с нею, может, в случае своей нужды, потребовать свою вещь и ранее срока. А заимодавец потерял связь с вещью, которую отдал взаймы; связь его установилась по договору только с лицом заемщика; стало быть, не иначе, как по договору, лишь по наступлении срока он имеет право требовать возвращения взятого.

По новейшим понятиям заем не относится к так называемым реальным договорам, т. е. обязательная сила его почитается основанною не на действии, а на соглашении сторон (non ex re, sed ex consensu). Тем не менее в займе предполагается передача денежной суммы от заимодавца должнику. Сущность займа состоит в возвращении взятого взаем, стало быть, обязательство отдать обратно существует под условием предварительной передачи. Правда, возможно, независимо от заемного обязательства, договорам, т. е. обязательная сила его почитается основанною не на кто обязывается выдать к такому-то сроку заемное письмо или к такому-то сроку дать взаем, представить для займа 1 000 рублей. Это будет договор особого рода, но не заем, и на основании его нельзя требовать взыскания 1 000 рублей с того, кто не представил в срок денег для займа или не выдал в срок заемного письма; можно будет разве требовать вознаграждения за нарушение обязательства, т. е. за убыток, если он произошел непосредственно от несбывшегося расчета на исполнение.