Курс уголовного права в пяти томах. Том 1. Общая часть: Учение о преступлении

Эти положения всегда считались общепризнанными, однако в самое последнее время неожиданно стали подвергаться опровержениям. Так, в курсе лекций А.В.Наумова (то же в учебнике 1997 г. под редакцией А.В.Наумова и В.Н.Кудрявцева) высказывается необходимость "изменить традиционное для советского уголовного права соотношение материального и формального признаков в определении преступления. Необходимо действительно отказаться от принятой трактовки взаимосвязи этих признаков, когда в основу определения кладется материальный признак (общественная опасность), а формальный признак (уголовная ответственность) объявляется производным от него. Видимо, в правовом государстве первое место должен занимать признак противоправности".

Характеристика уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК РФ 1996 г. является, несомненно, более совершенной, нежели в ст. 7 УК РСФСР 1960 г. В последнем уголовная противоправность представлялась как предусмотренность деяния уголовным законом. Однако в действовавшем тогда уголовном законодательстве, например, в Законе об уголовной ответственности за воинские преступления 1958 г., соответственно в главах УК о воинских преступлениях предусматривались нормы не уголовно-правовые, а дисциплинарно-правовые. В ряде статей говорилось, что соответствующее деяние при смягчающих обстоятельствах влечет применение мер дисциплинарного устава. Такие деяния представляли собой типичные дисциплинарные проступки. Тем самым создавалась коллизионность норм уголовного и дисциплинарного законодательства, преступлений и проступков. Эти недостатки в УК 1996 г. устранены.

Исключены также нормы с административной преюдицией, согласно которым преступлением признавалось деяние после его административной наказуемости в течение календарного года. Между тем ни одно административное правонарушение не обладает специфическим криминальным свойством деяния — общественной опасностью. Поэтому количество правонарушений не способно перерасти механически в новое качество — преступление.

Запрет общественно опасного и виновного деяния устанавливается исключительно уголовным кодексом, а не каким-либо иным, даже федеральным законом. Полная кодификация уголовно-правовых норм, как ранее отмечалось, — обязательное условие принципа законности. Иные утверждения, которые можно встретить в учебной литературе, не согласуются с ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 14 УК. Первая говорит, что уголовное законодательство РФ состоит из УК и что новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в кодекс. Часть 1 ст. 14 УК предусматривает запрещенность общественно опасного и виновного деяния "настоящим Кодексом". Поэтому никак нельзя согласиться с утверждением, будто "применительно к понятию преступления речь должна идти не об уголовно-правовой запрещенности, а о запрещенности в широком смысле, т. е. любыми отраслями права, в том числе в некоторых случаях и уголовного права, моралью, правилами общежития, техническими нормами, нормами безопасности и др., нельзя, таким образом, поддержать позицию законодателя в той части УК РФ, в которой преступление определяется как деяние, "запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания"[125].

Определение уголовной противоправности как запрета Уголовным кодексом и только им соответствует Конституции, древнейшему принципу "nullum crimen sine lege", международному уголовному праву.

В санкциях фиксируется именно угроза наказанием, а не реальное наказание, которое в конкретном случае может и не последовать. И она является свойством уголовной противоправности преступления. Наказуемость деяния как угроза, возможность наказания, предусмотренная в санкции уголовно-правовой нормы, не должна смешиваться с наказанием — наказуемостью, которая является следствием совершения преступления и потому в него не входит. Вот почему при освобождении от уголовной ответственности и наказания с заменой их другими уголовно-правовыми мерами не происходит декриминализации, т. е. перевода преступления в разряд проступков. Обязательные признаки преступления — общественная опасность, виновность и уголовная противоправность, т. е. запрещенность деяния под угрозой наказанием, содержащаяся в санкциях соответствующих уголовно-правовых норм, в таких случаях налицо.

В литературе 70-х и 80-х гг. высказывалось мнение, что при замене наказания иными мерами воздействия происходит "судебная факультативная декриминализация преступлений", и они модифицируются в проступок[126].