Квалификационный экзамен на должность судьи суда общей юрисдикции

Иногда субъект правоприменения сталкивается с такой ситуацией, когда общественное отношение, в котором он участвует, не урегулировано правом. В этом случае говорят о пробеле в праве.

Пробел в праве – отсутствие, в том числе частичное, правовых норм, требуемых для обеспечения нормального функционирования общественных отношений.

На один из пробелов в уголовном праве указывает В. С. Егоров. Он пишет: «Изучая вопросы исполнения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, следует также заметить, что действующий закон не предусматривает санкций в отношении осужденного за неисполнение этого наказания. Ст. 38 Уголовно-исполнительного кодекса РФ закрепляет правило об ответственности представителей власти, государственных служащих, служащих органов местного самоуправления, служащих государственных или муниципальных учреждений, коммерческих или иных организаций, а также осужденных в случае злостного неисполнения положений приговора о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Но в ст. 315 УК РФ – неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта, – конкретизирующей это правило в качестве субъектов данного преступления, перечисляются все отмеченные лица, за исключением осужденного. В Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность за такое деяние со стороны осужденного к рассматриваемому наказанию также не предусматривается».[39]

Пробелы в праве могут быть действительными либо мнимыми. Действительный пробел имеет место тогда, когда общественное отношение по своей сути предполагает урегулированность правом, но такая регуляция отсутствует. Мнимый пробел присутствует, когда какое-либо общественное отношение не урегулировано и не должно быть, по своей сути, урегулировано правом. Например, если какой-либо псевдоученый заявит о пробеле в праве и необходимости урегулирования юридическими нормами обязанность человека дышать атмосферным воздухом, налицо будет мнимый пробел в праве, так как данный физиологический процесс не может быть урегулирован правом.

Пробел в праве может быть устранен двумя способами: восполнен либо преодолен. При восполнении пробела нормотворческий орган создает отсутствующую норму права. Преодоление пробела предполагает решение юридического дела на основании действующего права путем применения аналогии. Возможна аналогия права и аналогия закона (см. вопрос 8).

7. Индивидуальное судебное регулирование

Как известно, индивидуальному правовому регулированию присущи следующие черты:

• Это такое воздействие на общественные отношения, которое связано с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке.

• Оно органически дополняет нормативное правовое регулирование.

• Направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения.

• Является саморегулированием общественных отношений путем совершения односторонних юридически значимых действий, заключения договоров или выражается во властной деятельности уполномоченных органов или должностных лиц по разрешению конкретных юридических вопросов.

• В процессе этого регулирования создаются индивидуальные акты.

• Является самостоятельным видом правового регулирования со всеми его родовыми признаками.[40]

Разновидностью индивидуального правового регулирования выступает индивидуальное судебное регулирование. Его содержанием является «деятельность (и ее результат) судебных органов, связанная с выработкой и применением правоположений судебной практики, способствующих всестороннему и полному урегулированию казуальных общественных отношений».[41]

Индивидуальное судебное регулирование является вторичным по отношению к нормам права. Оно «имеет юридическое значение лишь постольку, поскольку… носит поднормативный характер… Причем в структуре права выделяются разновидности норм, призванных «направлять» индивидуальное регулирование – относительно-определенные ситуационные нормы, содержащие оценочные понятия, и др. Главное же состоит в том, что высокая степень нормативности, свойственная… праву, только и может существовать, если действие права обеспечивается конкретизированным, сообразным данной ситуации применением общих, абстрактных норм. Таким путем разрешается диалектическое противоречие между общим, особенным и единичным, противоречие, возникающее при «приложении» правовой системы, отличающейся высоким уровнем нормативных обобщений, к единичным фактам реальной жизни».[42]

В. В. Ершов предложил следующую типологию индивидуального судебного регулирования:

• Применение альтернативных и факультативных правовых норм;

• Конкретизация правовых норм;

• Регулирование общественных отношений при пробелах в законодательстве.[43]

8. Аналогия закона и права