Лекции по общему государственному праву

Третье возражение против теории Монтескье можно назвать историческим. Оно сводится к тому, что разделение властей, как его понимал Монтескье, никогда нигде не было осуществлено, в частности, и там, где его нашел Монтескье, именно в Англии. В подтверждение этого критики указывают ряд явлений в конституционно-монархическом строе вообще и английском в особенности, противоречащих принципу разделения властей: участие монарха в законодательстве, с одной стороны, и участие законодательного собрания в важнейших правительственных актах с другой; право правительства устанавливать юридические нормы в форме общеобязательных административных распоряжений (так назыв. указов), соединение судебных и административных функций в руках английских мировых судей и, наконец, фактическое слияние законодательной и исполнительной власти при парламентарном правлении, т. е. при назначении министерства из среды господствующей в законодательном собрании партии. Однако эти указания не затрагивают сущности учения Монтескье. Что касается прежде всего участия монарха в законодательстве и участия народного представительства в некоторых правительственных актах (как в определении контингента армии), то такого рода изъятия предусмотрены и самим Монтескье и признаны им даже необходимыми для обеспечения равновесия властей. Издание правительством общих правил законодательного характера, правда, не предусматривается теорией Монтескье, но и не стоит в противоречии с ее основным принципом. Юридическая природа общеобязательных правительственных распоряжений, или юридических норм, установленных в порядке управления, заключается именно в том, что они неравноправны с законами: они имеют силу лишь постольку, поскольку не противоречат законам и могут дополнять или изменять законы только в том случае, когда правительство специально уполномочено к этому законодательной властью. Эти общепризнанные в настоящее время положения вытекают именно из принципа разделения властей, и только на почве его и возможна правильная постановка так назыв. "указной" власти правительства, т. е. подчинение ее законодательной власти. Компетенция английских мировых судей, несомненно, представляет до известной степени до сих пор (и в еще большей степени представляла раньше) существенное отступление от принципа разделения властей. Но, во-первых, никто никогда и не утверждал, что Англия служит идеалом разделения властей во всех деталях ее политического строя. Там есть много своеобразных институтов, которые никоим образом нельзя рекомендовать в качестве образца для других народов, во-вторых, и в самой Англии в последнее время институт мировой юстиции подвергся существенному преобразованию, а именно, — в смысле приближения к началу разделения властей: мировые судьи утратили значительную часть своих прежних административных полномочий и все более и более превращаются в чисто судебные органы не только в формальном, но и в материальном отношении.