Лекции по общему государственному праву

Наконец, право нельзя рассматривать как произведение воли государства и потому, что сама государственная власть, как мы уже указывали, говоря о ее происхождении и основании, и как будет подробнее выяснено ниже в главе о праве и государстве, основана на юридических нормах, определяющих состав и устройство высших органов государства. Эти нормы, во всяком случае, не могут быть обязаны своим происхождением и своим обязательным характером тем самым учреждениям, которые они создают.

3) Третья группа теорий, в отличие от предыдущей, видит основание и отличительный признак права не в государственном, а в общественном его происхождении. Старые теории этой группы определяют как право — общую волю. Очевидно, однако, что выражение "общая воля" в этом определении нельзя понимать буквально, т. е. разуметь под ними волю всех членов общежития, ибо во всяком сколько-нибудь обширном союзе, а тем более в союзе территориальном общая воля в этом смысле есть явление совершенно невозможное. Сторонникам названной теории приходится поэтому придавать выражению "общая воля" условное значение и подразумевать под ним, в лучшем для них случае, волю большинства взрослых и правоспособных граждан, а во многих случаях идти еще далее в этом направлении и признавать "общей волей" решение законодательного собрания или даже волю абсолютного монарха. Но так как во всех этих случаях воля одного лица или известной группы лиц считается "общей волей" и имеет обязательное значение лишь при условии существования юридических норм, определяющих, кто, при каких условиях и в каких формах может выражать "общую волю", то ясно, что такое определение права сводится к бессодержательной тавтологии: право есть общая воля, а общая воля есть та воля, которая считается таковой на основании права.

Из новых теорий, принадлежащих к той же группе, следует отметить учение Бирлинга. Он также видит существо и отличительный признак права в его общественном происхождении, но в основу его кладет не общую волю, а общее признание. Нормы права, по мнению Бирлинга, суть нормы, признаваемые обязательными всеми теми лицами, на которых распространяется действие этих норм.

При этом он строго отличает признание от воли. Признание не предполагает непременно активной психической деятельности со стороны признающего, но может быть пассивным состоянием. Признание может быть, далее, не только добровольным, но и вынужденным, не только прямым, но и косвенным. Так, всякий, признающий законодательную власть за известным лицом или учреждением, тем самым признает и все изданные им законы, и, наоборот, тот, кто признает обязательность хотя бы одного закона, тем самым признает издавшую его власть, а следовательно, и все другие изданные ею законы. А так как человек, живущий в современном обществе, неизбежно должен признавать обязательность тех или иных юридических норм, то он не может не признавать и обязательности всего объективного правопорядка.

Вводя вместо понятия общей воли понятие общего признания, Бирлинг желает избежать того явного противоречия с действительностью, в которое впадает предшествующая теория того же общего направления.

Но, однако, противоречие это остается и у него. В самом деле, если даже допустить, что признающий хотя бы одну юридическую норму (напр., обращающийся в суд за защитой) тем самым признает всю систему норм, в состав которой она входит, то все-таки среди членов общежития найдется много лиц, которые не могут или не хотят признавать ни одной нормы.

Таковы, с одной стороны, дети самого раннего возраста, слабоумные, душевнобольные, с другой стороны, быть может, немногочисленные, но все-таки существующие в современном обществе лица, которые по убеждению последовательно отрицают весь действующий правовой и государственный порядок (напр., русские сектанты-бегуны, считающие грехом вступать в какие бы то ни было сношения с существующими властями). С точки зрения Бирлинга, юридические нормы для этих лиц не имеют никакого значения. Между тем положительное право признает их субъектами прав и обязанностей. Бирлинг ищет выхода в том, что объявляет таких лиц, в частности, детей и душевнобольных, "фиктивными" субъектами права. Но это равносильно признанию, что его теория не в силах объяснить всех явлений юридической жизни.

Как в учении Бирлинга, так и в других теориях той же группы вполне справедлива та мысль, что право создается обществом. Но, во-первых, это общественное происхождение не является исключительным признаком одних только юридических норм. Нормы нравственности точно так же могут приобретать общественное признание. Наряду с индивидуальной моралью существует мораль общественная. С другой стороны, всякие попытки объяснить процесс происхождения права от общества как совокупность индивидуальных актов (все равно, актов воли или признания), исходящих от всех членов общества, неизбежно обречены на неудачу.