Высказывались также соображения о возможности дифференцированного (применительно к видам коллизионных норм) подхода к проблеме. Соглашаясь с тем, что привязка к иностранному праву охватывает и законы о действии норм гражданского права во времени и пространстве (поскольку иное не указано в соответствующей коллизионной норме), Л.А. Лунц писал: «Но логически допустимо и иное решение: можно сказать, что так как для суда, рассматривающего дело, вопрос о пределах применения иностранных законов уже решен отечественной коллизионной нормой, то не должна применяться иностранная коллизионная норма. Логически возможно любое из двух решений вопроса. Можно даже сказать, что для одного вида отечественных коллизионных норм будет допущено
Модель ГК для стран СНГ предложила принимать обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны лишь в случаях применения иностранного права согласно правилам о личном законе физического лица, об определении гражданской дееспособности физического лица в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, о признании физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным, о законе, применимом к правам физического лица на имя, его использование и защиту, а также к отношениям по опеке и попечительству. Любая иная отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами разд. VII «Международное частное право» Модели ГК для стран СНГ должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.
Позиция Модели в своей основе была воспринята ГК РФ. В соответствии с правилом п. 1 ст. 1190 ГК любая отсылка к иностранному праву в соответствии с нормами разд. VI должна рассматриваться
Во-первых, разрешая, как исключение, обращение в ограниченных пределах к обратной отсылке, закон не обязывает к ее принятию: обратная отсылка всего лишь «может приниматься».
Во-вторых, обстоятельства, обусловливающие допустимость принятия в таких случаях обратной отсылки, не называются, но к их числу представляется обоснованным отнести наличие тесной связи отношения с российским правопорядком, а также возможность обеспечения на его основе правового режима, более благоприятного для физического лица (в этом плане заслуживает внимания решение коллизионной проблемы в п. 3 ст. 1199 ГК РФ, позволяющей применять к отношениям между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), имеющим место жительства в Российской Федерации, российское право, если оно для этого лица более благоприятно).
В-третьих, обращение к обратной отсылке может иметь место лишь при соблюдении условия, отсутствие которого препятствует ее применению: необходимо, чтобы иностранное право отсылало к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (в значении, которое понятию «правовое положение» придается в гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц»).
В-четвертых, принятие отсылки к праву третьей страны – в отличие от Модели – полностью исключается.
Модель ГК для стран СНГ, а также гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана разрешают принятие не только обратной отсылки, но и отсылки к праву третьей страны. Гражданский кодекс Армении не содержит каких-либо исключений из запрета на принятие отсылок.
§ 4. Нормы непосредственного применения
Механизмы, определяющие
Алексей Игоревич Павловский , Марина Артуровна Вишневецкая , Марк Иехиельевич Фрейдкин , Мишель Монтень , Солоинк Логик
Зарубежная образовательная литература, зарубежная прикладная, научно-популярная литература / Философия / Самиздат, сетевая литература / Современная проза / Учебная и научная литература