Так, постановлением от 6 июля 2011 г. Федеральный арбитражный суд Московского округа оставил без изменения решение от 15 ноября 2010 г. Арбитражного суда города Москвы и постановление от 22 февраля 2011 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, которыми удовлетворено заявление закрытого акционерного общества о признании частично недействительным решения инспекции ФНС России от 31 декабря 2009 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки за период с 1 января 2006 г. по 31 декабря 2008 г.
Налоговый орган ссылался на нереальность хозяйственных операций общества и его контрагента – ООО «Гарант Ресурс», недобросовестность данной организации, непроявление заявителем должной осмотрительности при выборе этого контрагента. Инспекция приложила к кассационной жалобе документированную информацию по УФК Новгородской области, сопроводительные письма УФК, сопроводительные письма УВД.
Суд кассационной инстанции в силу пределов полномочий, предусмотренных ст. 286 АПК РФ, не нашел оснований для приобщения вышеназванных документов к материалам дела.
Однако из текста постановления Федерального арбитражного суда Московского округа видно, что, несмотря на отказ суда кассационной инстанции приобщить указанные документы к материалам дела, им по результатам обозрения дана оценка, поскольку наряду с имеющимися в деле доказательствами эти документы не опровергали, что работы на объекте УФК Республики Калмыкия были выполнены силами ООО «Ресурс Гарант», в связи с чем налогоплательщик обоснованно включил расходы по работам данного контрагента в расчет налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций и применил налоговые вычеты [334] .
Таким образом, судебная практика свидетельствует о том, что если принятие дополнительных документов лишь восполняет круг доказательств, положенных в основу правильного вывода суда первой и апелляционной инстанций и это представляется очевидным в суде кассационной инстанции, то последняя самостоятельно оценивает указанные документы. В остальных случаях дело подлежит передаче на новое рассмотрение [335] . Такой подход диктуется действием в суде принципа процессуальной экономии, требующего достижения большего результата с возможно меньшей затратой труда, выражением чего является быстрота производства и простота его [336] . Но в первую очередь такой подход определен действием в арбитражном суде принципа материальной истины, который диктует суду максимально полное установление обстоятельств по делу, что невозможно без опенки всех собранных и дополнительно представленных доказательств.
Однако указанный вывод касается не любого вида доказательств. М.А. Гурвич полагал, что в кассационную инстанцию в качестве новых доказательств могут быть представлены только письменные доказательства, однако стороны не вправе требовать допроса новых свидетелей, производства новой экспертизы или осмотра вещественных доказательств. Такого же мнения придерживался и С.Н. Абрамов [337] .
К.С. Юдельсон полагал возможным представлять в суд второй инстанции письменные показания свидетелей [338] .
В настоящее время следует согласиться с первой точкой зрения, поскольку в кассационном суде отсутствует протокол судебного заседания, и именно в нем в соответствии с ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 155 АПК РФ указываются показания свидетелей, пояснения экспертов по своим заключениям, сведения об их предупреждении об уголовной ответственности. Суд кассационной инстанции, если он приходит к выводу о необходимости использования в процессе доказывания именно этих видов доказательств, вправе использовать полномочие, предоставленное ему п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, по отмене судебного акта и направлению дела на новое рассмотрение, если выводы, содержащиеся в судебном акте, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам. Это же полномочие суд кассационной инстанции использует, если сторона по делу делает заявление о фальсификации доказательств, поскольку согласно ч. 2 ст. 161 АПК РФ результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания, который в кассационной инстанции не ведется, в то время как в протоколе должны быть отражены все те действия, которые должен совершить суд в соответствии с ч. 1 ст. 161 АПК РФ: разъяснить уголовно-правовые последствия такого заявления, исключить оспариваемое доказательство из числа доказательств по делу с согласия представившего его лица, назначить экспертизу. Судебно-арбитражная практика подтверждает право суда кассационной инстанции не оставлять без внимания такое заявление, даже если оно не было сделано в судах первой и апелляционной инстанций.