В такой ситуации суд кассационной инстанции должен был руководствоваться п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, согласно которому по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановления суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменены или изменены, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.
Поскольку дело дважды рассматривалось в суде первой инстанции, повторно поступило в суд кассационной инстанции, направление его в очередной раз в суд первой инстанции означало бы не что иное, как судебную волокиту.
В связи с этим автор настоящей работы приходит к выводу о необходимости внесения изменений в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ и установления права суда кассационной инстанции при повторной проверке законности судебного акта на отмену судебного акта суда нижестоящей судебной инстанции и принятие нового судебного акта, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам. Наделение кассационного суда таким полномочием не будет никоим образом означать вмешательства в деятельность нижестоящих инстанций и наделения суда кассационной инстанции не свойственными ему функциями, поскольку в описанной ситуации суд кассационной инстанции самостоятельно не оценивает доказательства по делу и не устанавливает фактических обстоятельств, используя фактический материал, оцененный судами первой и апелляционной инстанций.
Г. М. Резник, анализируя процедуру оценки судьей доказательств в уголовном процессе, отмечает следующее. Оценивая доказательства с точки зрения их допустимости, судья руководствуется нормами уголовно-процессуального закона, устанавливающими исчерпывающий круг источников доказательств и подробно регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, т. е. вопрос разрешается путем применения права к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта [331] .
Думается, решение о допустимости конкретного доказательства, принятое вышестоящей судебной инстанцией, отменяющей приговор и направляющей дело на новое рассмотрение, должно иметь преюдициально обязывающую силу, если ситуация полностью разъяснена вышестоящей инстанцией, за исключением случаев, когда при новом рассмотрении дела для решения вопроса о допустимости необходимо что-то исследовать [332] .
Право кассационного суда устанавливать фактические обстоятельства по делу, т. е. действовать в полной мере в качестве субъекта доказывания, ограничено в ч. 2 ст. 287 АПК РФ только в том случае, когда дело передается на новое рассмотрение. В отличие от арбитражного суда апелляционной инстанции, который действует как полная апелляция и не вправе передать дело на новое рассмотрение при представлении новых доказательств, арбитражный суд кассационной инстанции представляет собой неполную апелляцию, предполагающую возможность вернуть дело в суд первой или апелляционной инстанции на новое рассмотрение.
Правильное применение норм материального права, как считает Л.Ф. Лесницкая, возможно только тогда, когда суд применяет норму права не формально, а учитывая все конкретные особенности данного случая, и лишь после выяснения фактической стороны дела можно переходить к юридической квалификации фактических взаимоотношений сторон. Между фактической и правовой сторонами решений существует тесная связь, и, следовательно, она существует и между понятиями незаконности и необоснованности решений. Поскольку сам закон содержит требование обоснованности судебного решения, постольку несоблюдение этого требования означает в то же время и нарушение закона.
Если незаконность решения понимать в таком широком плане, тогда любое необоснованное решение будет одновременно и незаконным [333] .
Законодатель, следуя по пути максимального сближения функций судов апелляционной и кассационной инстанций при осуществлении ими доказывания, в конечном счете придет к необходимости создания единой апелляционной инстанции в виде либо полной, либо неполной апелляции.
Судебно-арбитражная практика отвечает также положительно на вопрос о возможности оценки в суде кассационной инстанции дополнительно представленных доказательств, если имеется реальная возможность, не передавая дело на новое рассмотрение, подтвердить принятые по делу судебные акты.