Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Рассылка сообщений от общества в адрес своих подрядчиков с запретом приобретать продукцию у одного производителя и обязанием приобретать продукцию у другого производителя является способом координации антиконкурентных действий[317].

Едва ли можно согласиться с подходом судов, заключающимся в том, что под координацией понимаются любые действия (в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от совершения каких-либо действий), последствием которых становится заключение антиконкурентного соглашения[318]. Закон не требует, чтобы действия координируемых лиц осуществлялись на основании соглашения между ними, заключенного в результате исполнения воли координируемого лица.

Установление ассоциацией минимальных и максимальных розничных цен, решение о предоставлении эксклюзивных прав поставки определенным лицам, решение о запрете продажи товаров, произведенных в определенном регионе, являются способами координации антиконкурентной деятельности со стороны профессиональной ассоциации[319].

46. Часть 6 ст. 11 Закона устанавливает возможность признания соглашения допустимым.

В силу ч. 6 ст. 11 Закона хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные ч. 2–4 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 или с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Указанная статья, таким образом, дает возможность признать антиконкурентное соглашение соответствующим требованиям антимонопольного законодательства.

Такая возможность существует только для тех соглашений, которые предусмотрены в ч. 2–4 ст. 11 Закона.

Обязанность представить доказательства допустимости соглашения возлагается на хозяйствующего субъекта. Поэтому если хозяйствующий субъект таких доказательств не представит, а антимонопольный орган, обладая такими доказательствами, не признает соглашение допустимым, то действия антимонопольного органа нельзя признать незаконными.

Вместе с тем полагаем, что антимонопольный орган вправе признать соглашение допустимым на основании собранных им доказательств.

Картель не может быть признан допустимым в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона.

Если следовать буквальному толкованию ч. 6 ст. 11, а также ч. 1 ст. 13 Закона, действия по координации экономической деятельности не могут быть признаны допустимыми.

47. Часть 7 ст. 11 допускает любые соглашения, если они совершены хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством РФ.

Понятие контроля для целей ст. 11 дано в ч. 8 ст. 11. Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Закон тем не менее запрещает соглашение между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается, даже если эти хозяйствующие субъекты состоят друг с другом в отношении контроля.

По смыслу комментируемой статьи такие соглашения должны касаться тех видов деятельности, одновременное выполнение которых одним лицом не допускается. Если же соглашение касается иных видов деятельности, то такое соглашение следует считать допустимым, если стороны соглашения состоят друг с другом в отношениях контроля.

Если в соглашении участвуют как лица, состоящие друг с другом в отношении контроля, так и лица, в таких отношениях не состоящие, то для оценки последствий такого соглашения следует оценивать лишь эффект от той части соглашения, в которой участвуют лица, не состоящие друг с другом в отношении контроля.

Закон не дает прямого ответа на вопрос о том, на какой момент должны существовать отношения контроля – на момент заключения соглашения либо в течение всего периода его существования, либо на момент вынесения антимонопольным органом решения по делу, либо на какой-нибудь другой момент времени. Между тем правильный ответ на этот вопрос чрезвычайно важен для практики применения комментируемой нормы.