Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Так, например, ФАС МО в постановлении от 11 июля 2013 г. по делу № А40-92852/12 согласился с подходом, определенным антимонопольным органом применительно к доказыванию наличия доминирующего положения у генерирующей компании – производителя электрической энергии (мощности) исходя из совокупности критериев: по фактическому объему производства электрической энергии и по величине установленной мощности генерирующего оборудования в рамках зоны свободного перетока «Москва», а также применительно к группе лиц, в которую входит участник рынка, – в первой ценовой зоне оптового рынка электрической энергии и мощности.

9. Частью 3 комментируемой статьи предусмотрены правовые основы коллективного доминирования, характерного для олигополистических рынков. Для установления коллективного доминирования, т. е. признания доминирующим положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), необходима совокупность ряда условий, предусмотренных комментируемой статьей.

Что касается количественного критерия при установлении коллективного доминирования, то будет применяться следующее правило:

– совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50 %; или

– совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70 %.

К качественным критериям коллективного доминирования, включающим в себя структурные и поведенческие характеристики рынка, Закон о защите конкуренции (п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5) относит следующие критерии:

– если в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

– если реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В число коллективно доминирующих субъектов не могут входить хозяйствующие субъекты, доли которых на соответствующем товарном рынке не превышают 8 %.

Следует отметить, что институт коллективного доминирования знаком ряду зарубежных правопорядков (к примеру, Австрии, Германии, Франции, ЕС) и во многом является заимствованным в отечественном законодательстве. Вместе с тем практика применения данного института в РФ и упомянутых правопорядках различается, и не всегда отмечаемые различия в российском правопорядке оцениваются положительно. Так, в экономической литературе высказываются опасения, что нормы Закона о защите конкуренции, регулирующие институт коллективного доминирования, снижают стандарты доказывания для ситуаций молчаливого сговора[77]; состав для пресечения антиконкурентных сговоров становится менее трудоемким в доказывании[78]; допускается возможность индивидуального злоупотребления доминирующим положением хозяйствующего субъекта в составе коллективно доминирующих субъектов, что «отходит от первоначальной идеи противодействия молчаливому сговору»[79].

10. В ч. 5 комментируемой статьи констатируется, что субъект естественной монополии занимает доминирующее положение на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства этих товаров (услуг) и иных установленных законом причин (ст. 3 Закона о естественных монополиях).

Закон устанавливает следующие признаки (так называемые естественные основания) таких монополий:

1) существенное понижение издержек производства определенных товаров (услуг) на единицу товара по мере увеличения объема их производства;