Употреблявшаяся в античном мире в феодальную эпоху очень редко и лишь относительно рабов и несвободных пытка становится универсальным средством для выяснения истины. Судья допытывается правды и считает за нее то, что слышит из запекшихся от крика и страданий уст обвиняемого, которому жмут тисками голени и пальцы на руках, выворачивают суставы, жгут бока и подошвы, в которого вливают неимоверное количество воды. Этого нельзя делать всенародно - и суд уходит в подземелье, в застенок. Там заносит он в свои мертвые и бесцветные записи признания, данные с судорожными рыданиями или прерывающимся, умирающим шепотом. Отсюда - отсутствие, очевидно бесполезной, защиты, безгласность, письменность и канцелярская тайна. Очевидно, что и тут внутреннему убеждению судьи очень мало места. Если только он убежден, что пытка есть спасительное средство для получения истины, - а в этом горячо убеждены в лице выдающихся юристов все судьи того времени,-то решает дело не его совесть, а физическая выносливость подсудимого. Это время можно назвать временем предвзятости внутреннего убеждения.
Человечество, однако, движется вперед, и к концу своего свыше трехвекового господства пытка сначала регулируется и сокращается и, наконец, исчезает с мрачных процессуальных страниц. Развивавшаяся рядом с нею система формальных, предустановленных доказательств-заменяет ее и господствует повсюду более или менее неограниченно до введения суда присяжных. Эта система дает в руки судье готовый рецепт, где установлены заранее виды и дозы доказательных средств, необходимых для излечения подсудимого от недуга, называемого преступлением. Задача судьи сводится к механическому сложению и вычитанию доказательств, вес и взаимная сила которых заранее определены, причем даже и для сомнения есть определенные, формальные правила. Хотя при господстве розыскного, следственного процесса, судебная власть сама собирает доказательства, но, собрав их, она не дает судье права свободно сопоставлять и сравнивать их, руководствуясь внутренним убеждением, а указывает ему для этого готовое непреложное мерило. Время господства системы формальных доказательств может быть названо временем связанности внутреннего убеждения судьи.
Новое время дает, наконец, надлежащую свободу убеждению судьи, возвращая его в положение античного судьи, но обставляя его личность и деятельность условиями и требованиями, которые обеспечивают, по мере возможности, правильность отправления правосудия. Розыск доказательств в самом широком смысле слова производит судья, вооруженный опытом и знанием, - и свою работу передает другим судьям, которые уже ее оценивают, присутствуя при совокупной работе сторон по разбору этих доказательств. При этом следственно-обвинительном производстве вывод о виновности является результатом сложной внутренней работы судьи, не стесненного в определении силы доказательств ничем, кроме указаний разума и голоса совести. Притом по важнейшим делам судебная власть зовет к себе в помощь общество, в лице присяжных заседателей, - и говорит этим обществу: "я сделала все, что могла, чтобы выяснить злое дело человека, ставимого мною на твой суд, - теперь скажи свое слово самообороны или укажи мне, что, ограждая тебя, я ошибалась в его виновности".
Повсеместное отсутствие требований от присяжных мотивировки их решения есть самое яркое признание свободы судейского убеждения. Но, ставя высоко эту свободу как необходимое условие истинного правосудия, надо не смешивать ее с произволом, с усмотрением судьи, лишенным разумного основания и не опирающимся на логический вывод из обстоятельств дела. Свобода внутреннего убеждения состоит по отношению к каждому доказательству в том, что доказательство это может быть принято судьею за удостоверение существования того или другого обстоятельства лишь тогда, когда, рассмотрев его, обдумав и взвесив, судья находит его по источнику и содержанию не возбуждающим сомнения и достойным веры; - по отношению ко всем доказательствам вместе - в том, что сопоставление, противопоставление и проверка одних доказательств другими совершается не по заранее начертанной программе, а путем разумной критической работы, ищущей доступной человеку ступени правды, и одной правды, как бы, в некоторых случаях, ни было тяжело подчинить свое личное чувство последовательному выводу сознания.
.
Судья - орган государства. Оно смотрит на него как на средство ближе и правильнее исполнить свою задачу охранения закона. Напряжение душевных сил судьи для отыскания истины в деле есть исполнение поручения государства, которое, уповая на спокойное беспристрастие его тяжелого подчас труда, вверяет ему частицу своей власти. Поэтому оно ждет от судьи обдуманного приговора, а не мимолетного мнения, внушенного порывом чувства или предвзятым взглядом.