Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия)

Однако проблема зависимости условия в сделке от воли стороны связана, скорее, не с возможностью стороны влиять на наступление либо ненаступление условия (этому, кстати, посвящены нормы п. 3 ст. 157 ГК РФ, защищающие добросовестного участника условной сделки), а с тем, что зависимость условий сделки от воли стороны может резко исказить само существо сделки и порождаемых ею обязательств. Однако это утверждение справедливо лишь для таких условий, которые целиком и полностью находятся во власти одной из сторон условной сделки (так называемые абсолютно потестативные условия). Речь идет о сделках с таким содержанием, как «заплачу, если захочу», т. е. потестативность обнаруживает себя в сфере контроля должника, но не кредитора. Только такие сделки могут быть признаны недопустимыми, так как они нивелируют ценность равного двустороннего обмена, неконтролируемо и без воли кредитора превращая его в дарение.

Однако сегодняшняя судебная практика негативно относится не только к абсолютно потестативным условным сделкам (хотя, честно говоря, они встречаются довольно редко), но и к относительно потестативным условным сделкам, в которых наступление условия зависит не только от действий стороны по сделке, но и в значительной степени от действий третьих лиц. Именно к числу таких относительно потестативных условий относятся те условия, которые ВАС РФ признал вполне допустимыми в договорах поручительства (заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок; изменение состава участников или органов управления общества-поручителя; прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником). Таким образом, можно утверждать, что комментируемое постановление решает проблему относительно потестативных условий в сделках, допуская совершение сделок под такими отлагательными и отменительными условиями.

12. В п. 11 комментируемого постановления идея о том, что содержанием поручительства является обязательство поручителя перед кредитором, получает дальнейшее развитие. ВАС РФ признал, что это обязательство, даже находящееся в состоянии подвешенности, в свою очередь может быть обеспечено другими поручительствами, а также залогом и банковской гарантией. Ранее этот вопрос обсуждался Президиумом ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела. Тогда Суд признал допустимым обеспечение обязательств поручителя по облигациям (обеспечение первого уровня) другим поручительством (обеспечение второго уровня)[160]. Этот подход чрезвычайно важен, так как он опровергает распространенное мнение о невозможности обеспечения обязательства поручителя, основанное на том, что до дефолта должника основное обязательство, обеспечиваемое другим поручительством или залогом, отсутствует и потому обеспечение ничтожно. Однако это мнение ошибочно, так как с точки зрения принятой в комментируемом постановлении позиции обязательство поручителя, хотя и находящееся до просрочки должника в состоянии подвешенности, возникает в момент заключения договора поручительства (при условии наличия основного долга). Поэтому обеспечение такого обязательства вполне допустимо, а соответствующие договоры залога или поручительства не должны рассматриваться как недействительные сделки.

За неисполнение обязательства поручителя может быть установлена неустойка, которую кредитор может взыскать с поручителя, если тот допустит просрочку и не исполнит договор поручительства надлежащим образом. Однако в силу того, что такая неустойка является самостоятельным долгом поручителя, она не может быть взыскана с должника, в том числе и со ссылкой на нормы о регрессных требованиях.

13. В п. 13 комментируемого постановления еще раз обращается внимание на различие регрессного и суброгационного подходов к объяснению природы обратного требования поручителя к должнику. Придерживаясь второго подхода, в комментируемом пункте ВАС РФ полностью отвергает возможность применения к отношениям должника и поручителя положений о регрессе.