Общая теория права и государства: Учебник

Итак, пробелом в позитивном праве является полное или час­тичное отсутствие правовых установлений (норм), необходи­мость которых обусловлена развитием социальной жизни и по­требностями практического решения дел, основными принципа­ми, политикой, смыслом и содержанием действующего законо­дательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отно­шений.

20.2. Установление пробелов в позитивном праве

Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказа­тельственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Исследователем решаются, в частности, следующие вопросы:

а) не является ли предполагаемая потребность в правовом ре­гулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;

б) является ли потребность в нормах права реальной, т.е. обес­печенной существующими социально-экономическими условия­ми жизни;

в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие нали­чие пробела;

г) не является ли «молчание права» квалифицированным, т.е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

Установление пробелов не означает их выискивания. На прак­тике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, долж­ностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один, отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о суще­ствовании пробелов и необходимости их устранения.

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем:

1. Установление пробелов (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразова­ния правового регулирования, замены его иными видами соци­ального регулирования и т.п.

2. Вхождение в компетентный государственный орган с ини­циативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.

3. Проверка обоснованности такого законодательного предло­жения есть собственно процесс установления пробелов.

4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существо­вании пробела и пути его устранения.

5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

В процессе установления пробелов исследуются:

а) содержание действующей системы права;

б) материальные общественные отношения, которые обусло­вили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;

г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;

д) правоприменительная практика;

е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психо­логии).

Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное зна­чение будут иметь методы формально-юридического исследова­ния, в других - конкретно-социологического.

Формально-юридический метод означает особую совокуп­ность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлече­ние от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные законо­мерности права.

К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к мень­шему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.[29]

При их использовании следует иметь в виду следующее:

1. Все перечисленные приемы и средства применяются в ос­новном при установлении неполноты отдельных норм и норма­тивных актов. Необходимость издания отсутствующего закона до­казывается преимущественно социологическими средствами.