Общая теория права и государства : учебник

Юридический позитивизм, подчеркивал Радбрух в этой своей работе, ответствен за извращение права при национал- социализме, так как он “своим убеждением закон есть закон обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием”[13]. Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала готовность юристов к слепому послушанию в отношении всех законодательно оформленных установлений власти. Правовая наука тем самым капитулировала перед фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти.

Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианскую трактовку справедливости как элемента идеи права и сущности понятия права. “Так как справедливость, — писал Радбрух, — указывает нам именно на то, чтобы обходиться так: “равное равно, неравное неравно”, но ничего не говорит нам о точке зрения, по которой ее следует охарактеризовать как равное или неравное, она определяет лишь отношение, но не способ обхождения”[14]. Отличие права от “законного неправа” он определяет следующим образом: “Установление, которому не присуща воля к тому, чтобы обходиться так: равное равно, неравное неравно”, может быть позитивным, может быть целесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно быть отказано в имени право, так как право есть лишь то, что по меньшей мере имеет своей целью служить справедливости”[15].

Позитивное право, которое расходится со справедливостью, не является действительным правом, поэтому ему, согласно Радбруху, надо отказать в послушании. “Если законы — подчеркивал он, — сознательно отрицают волю к справедливости, например произвольно отказываются от гарантий прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не обязан к послушанию им, и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер”[16].

Для “обновления права” и возрождения юридической науки, подчеркивал Радбрух, необходимо вернуться к идее над- законного (надзаконодательного) права. “Юридическая наука, писал он в работе “Обновление права”, — должна вновь вспомнить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещения, о том, что есть более высокое право, чем закон, — естественное право, божественное право, разумное право, короче говоря, надзаконное право, согласно которому неправо остается неправом, даже если его отлить в форму закона”[17].

Эта идея “надзаконного права” как отрицание юридического позитивизма для многих была идентична признанию естественного права и существенно содействовала расширению круга сторонников его “возрождения”.

В аксиологической плоскости естественное право (и традиционное, и возрожденное”) трактуется его сторонниками как воплощение объективных свойств и ценностей “настоящего права, как должный образец, цель и критерий для оценки позитивного права и соответствующей правоустанавливающей власти (законодателя, государства в целом), для определения их естественноправовой значимости, ценности. При этом естественное право понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное и т.д.) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью.

В понятие естественного права, таким образом, наряду с теми или иными объективными свойствами права (принципом равенства людей, их свободы и т.д., которые, правда, трактуются не формально-юридически, а фактически-содержательно) включаются и различные моральные (религиозные, нравственные) характеристики. В результате такого смешения права и морали (религии и т.д.) естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как некий ценностно-содержательный, нравственно-правовой (или моральноправовой, религиозно-правовой) комплекс, с позиций которого выносится то или иное (как правило негативное) ценностное суждение о позитивном праве и позитивном законодателе (государственной власти).

При таком подходе позитивное право и государство оцениваются (в ценностном плане) не столько с точки зрения собственно правового критерия (тех объективных правовых свойств, которые присутствуют в соответствующей концепции естественного права), сколько по существу с этических позиций, с точки зрения представлений автора данной концепции о нравственной (моральной, религиозной и т.д.) природе и нравственном содержании настоящего права. Совокупность подобных нравственно-правовых свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется при этом как выражение всеобщей и абсолютной (также и в аксиологическом плане) справедливости естественного права, которой должны соответствовать позитивное право и деятельность государства в целом.