Обзор истории русского права

Формы залога, залог недвижимости. По мнению, установленному Д. И. Мейером, древнерусское право залога имеет такое же значение, как древнеримское pactum fiduciae, а именно залогоприниматель получает вещь не только в свое владение и пользование, но и с правами распоряжения. Залогодатель сохраняет лишь надежду, что ему будет возвращена вещь, если он когда-либо удовлетворит залогопринимателя, заплатит ему. Так как и купля-продажа совершалась в древнее время обыкновенно с правом обратного выкупа, то между сделками купли-продажи и залога нет существенного различия. Такой взгляд на древнерусское право залога опирается на акты закладных сделок, сохранившиеся до нашего времени (см., например, Ак. Юр., № 241, 422, 106 и др.), а равным образом на некоторые узаконения Московского государства и на живое обычное право среди русских крестьян. Несомненно, что подобная форма залога существовала и существует; но: а) в ней не следует усматривать таких преувеличенных прав залогопринимателя; б) в древнерусском праве существовали рядом с нею другие формы залога, напоминающие не только римское pignus, но приближающиеся к нынешней форме залогового права. Что касается до первого, то залогоприниматель получает права владения и пользования, но не получает прав собственности на вещь; залог всегда отличался от купли-продажи, ибо по обыкновенной форме актов закладная кабала и купчая грамота противополагаются одна другой: «А не будут денги на срок (пишется в каждой закладной) и ся кабала – и купчая грамота», т. е. права собственности для кредитора возникают не с момента начала обязательства, а со времени его неисполнения – просрочки; только тогда закладная превращается в купчую, а право залога – в право собственности. Далее, право пользования залогопринимателя истекает не из залоговых отношений, а из условий о росте, что прямо выражается в закладных и в узаконении 1558 г., по которому царь Иоанн IV предоставил должникам рассрочку платежей по закладным на 5 лет с тем, чтобы кредиторы «тое вотчину зароет пахали» (Ук. кн. вед. казн., ст. IX). Правда, тот же законодатель тогда же запретил взимание роста при установленной им всеобщей рассрочке платежей (Там же, ст. VII); но это уничтожение роста прямо отнесено им к обязательствам личным и не распространено на займы, обеспеченные залогом. Можно согласиться даже, что выражение «за рост пахати» обратилось в формулу, не имеющую буквального значения, подобно тому, как в служилых кабалах до XVII в. постоянно (по архаической формуле) писалось: «За рост нам служити по вся дни», несмотря на то, что уже Судебник Иоанна IV прямо воспретил служить за рост (ст. 82); под этой устаревшей формой разумелось, что люди просто поступают в пожизненную кабалу; быть может в конце XVI в. то же означает и вышеприведенная форма закладных. Но для исторического изучения закона в высшей степени важно, что первоначально право пользования на заложенную вещь возникло из условий о росте (иначе неоткуда было явиться и самой формуле); а стало быть в первоначальном и древнейшем понятии залога в это право не включалось право пользования.