Обзор истории русского права

Источниками права признаются обычай и закон. Первый период истории русского права есть время господства обычного права; законодательная деятельность власти хотя начинается с древнейших времен и потом постепенно расширяется, но далеко еще не может конкурировать с сферой действия обычая.

1. Обычное право

а) История застает восточных славян во время полного господства у них обычного права; древнейшие термины, означающие право вообще, относятся к обычному праву; таковы: «правда», «норов», «обычай», «преданье», «пошлина» (то, что «пошло» – общепринято издавна). Такое же значение имеют и термины «покон» и «закон», хотя впоследствии ими стали обозначать закон в собственном смысле. Летописец говорит о древних славянах, что они «имеяхуть обычаи с воя, и законы о тець своих и преданья, кождо свой норов», употребляя эти термины как тождезначащие. «Якоже се и при нас, – продолжает летописец, – ныне половци закон держат отець своих – кровь проливати… ядуще мертвечину» и т. д. (т. е. изображает обычаи половцев). Между тем тому же летописцу известно было различие между законом собственно и обычаем; «комуждо языку – овем исписан закон есть, другим же обычаи».

б) Происхождение обычного права. Вышеприведенные термины указывают и на происхождение обычного права и на его свойства.

Признавая автономию (действия частного лица) за первоисточник права вообще, полагают возможным установить следующий процесс образования обычного права: более энергическое лицо поступает, как ему угодно; другие следуют ему из пассивной подражательности; через установившуюся практику образуется привычка поступать так, а не иначе, а затем повальный обычай, из которого, наконец, слагается общее убеждение о необходимости всем действовать именно так, а не иначе. Но таким образом в основе права был бы положен произвол, т. е. отрицание права. Приведенная схема опровергается тем, что обычаи разных народов, разделенных пространством и временем (не имевших никакой возможности подражать один другому), сходны, а часто и тождественны.

Первоисточник права есть природа человека (физическая и моральная), подчиненная таким же законам, как и природа органическая и неорганическая. Право на первой ступени является чувством (инстинктом); такова месть, защита детей родителями и обратно; таково первоначальное право владения (вообще такой характер право сохраняет в семейных и родовых союзах). Все поступают одинаково не по силе подражания одному, а одновременно и повсюду, по силе действия одинакового чувства. На второй ступени право проникается сознанием (в союзах общинных и государственных), превращаясь из явлений природы в действия воли; то, что есть (факт), превращается в то, что должно быть (право); но законы сознания и воли у людей также одинаковы, как и законы физической природы; сознанием освящаются те же самые нормы, которые были установлены природой; таким образом личная творческая деятельность в праве совершенно сливается с общественной. Привычка лишь укрепляет действие однообразных норм, а не создает их. Разнообразие обычаев по племенам и нациям объясняется разными ступенями культуры и условиями экономической общественной жизни[33].