Основы международного корпоративного налогообложения

Как уже говорилось, в итоговом отчете несколько раз указывается, что необходимо завершить работу над предложенными положениями в рамках Мероприятия 6. В частности, итоговый отчет отмечает необходимость привести финальные положения Мероприятия 6 в соответствие с последней версией МК США от 17 февраля 2016 г. (помимо положений LOB, также в отношении ситуаций с платежами в пользу постоянных представительств, расположенных в третьей юрисдикции: предварительные положения, включенные в итоговый отчет, значительно отличаются от нового специального антиуклонительного правила, включенного в параграф 8 ст. 1 МК США: на данный момент неясно, будет ли данное положение включено в МК ОЭСР полностью или с изменениями).

Что касается изменений на уровне стран ЕС, то Директива по противодействию налоговым злоупотреблениям также содержит, помимо других мер, обязательное включение положений относительно национальных антиуклонительных правил (domestic GAAR). Они идентичны правилу GAAR, уже включенному в Директиву ЕС о материнских и дочерних компаниях (the EU Parent Subsidiary Directive). Кроме того, страны ЕС должны принять и включить аналогичные антиуклонительные положения в налоговые соглашения, заключаемые друг с другом. Директива также рекомендует использовать тест основной цели (principal purpose test), однако указывает, что страны могут использовать по желанию и положения LOB. Важно отметить, что программа мероприятий ЕС в рамках EU-BEPS Roadmap также рассматривает возможность внести GAAR в Директиву ЕС о процентах и роялти.

8.8.8. Мероприятие 7: Предотвращение искусственного избежания статуса постоянного представительства

Цель Мероприятия 7 – изменить определение термина «постоянное представительство», предусмотренное в ст. 5 МК ОЭСР, чтобы исключить злоупотребление правилами, которые могли бы позволить иностранной компании вести деятельность в другой юрисдикции без создания постоянного представительства. В частности, необходимо пересмотреть правила по отношению к структурам с участием комиссионеров и искусственному разделению видов деятельности в рамках коммерческих договоров для получения освобождений/льгот в соответствии с текущими правилами для агентских структур и подготовительной и вспомогательной деятельности.

Итоговый отчет ОЭСР «О предотвращении искусственного избежания статуса постоянного представительства» был опубликован 5 октября 2015 г.[1482]

Предполагается, что предложенные меры будут внедрены посредством реализации Мероприятия 15 по подготовке многостороннего инструмента, который, в частности, позволит внести изменения в положения МК ОЭСР и соответствующие положения двусторонних налоговых соглашений:

1. Дополнительные меры в отношении структур с участием комиссионеров: данные структуры широко используются в странах с гражданской системой права и по текущим правилам легко избегают риска создания постоянного представительства, поскольку комиссионер (агент) заключает договоры и ведет деятельность от своего лица, а не от лица иностранной компании.

Согласно новому подходу, разработанному в рамках Мероприятия 7, ключевым фактором при анализе факта создания постоянного представительства будет статус агента, действующего по поручению нерезидента, и неважно, от какого лица он формально заключает договоры. Исключение для независимого агента теперь не может применяться в отношении компаний одной группы, если такое лицо (агент) действует исключительно или почти исключительно по поручению одного или более взаимозависимых предприятий. Новые правила сфокусированы на фактической деятельности (переговоры и окончательное подписание коммерческих договоров) агента.

2. В положениях п. 4 ст. 5 МК ОЭСР должно появиться дополнительное правило, согласно которому исключение для подготовительной или вспомогательной деятельности будет применяться, только если каждый из видов деятельности подготовительный или вспомогательный или при комбинации нескольких видов деятельности, только если в совокупности они будут по своей природе подготовительными или вспомогательными.